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內(nèi)容提要：行政指導(dǎo)作為現(xiàn)代政府管理社會(huì)和經(jīng)濟(jì)的重要手段，其產(chǎn)生的時(shí)間不長(zhǎng)。迄今為止，由于行政法學(xué)界對(duì)這一制度的研究還不夠深入，對(duì)其性質(zhì)和運(yùn)作機(jī)理尚缺乏統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，以至于這一制度在我國(guó)還很不規(guī)范，人們對(duì)其概念也比較模糊，更缺乏必要的司法救濟(jì)手段，容易造成行政指導(dǎo)權(quán)的被濫用。在本文中，筆者站在法院司法救濟(jì)的角度，試圖從分析行政指導(dǎo)的某些性質(zhì)和概念入手，通過(guò)總結(jié)國(guó)內(nèi)外的研究成果結(jié)合現(xiàn)有的法律和司法及學(xué)理解釋對(duì)行政指導(dǎo)涉訴的幾個(gè)問(wèn)題進(jìn)行探討。

關(guān)鍵詞：行政指導(dǎo)可訴性國(guó)家賠償歸責(zé)原則

過(guò)錯(cuò)責(zé)任公務(wù)過(guò)錯(cuò)責(zé)任違法責(zé)任

行政指導(dǎo)作為現(xiàn)代政府實(shí)施行政管理的一個(gè)重要手段已受到各方面越來(lái)越多的重視。行政指導(dǎo)的產(chǎn)生和發(fā)展有其深刻的社會(huì)經(jīng)濟(jì)原因，它是社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展到現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的必然產(chǎn)物?，F(xiàn)代政府的行政管理從以亞當(dāng)。斯密的古典政治經(jīng)濟(jì)學(xué)派所主張的“守夜人政府”、“小政府”利用“看不見的手（即靠完全的市場(chǎng)機(jī)制）”到凱恩斯主義倡導(dǎo)的“大棒政府”依靠各種法律制裁手段進(jìn)行宏觀調(diào)控的社會(huì)管理，二戰(zhàn)后都遇到了嚴(yán)重的挫折。“無(wú)為政府”和“政府干預(yù)”的弊端和失效引起了人們對(duì)于政府管理手段的重新思考。很多學(xué)者認(rèn)為：在現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，需要進(jìn)一步明確政府和市場(chǎng)的各自功能和相互關(guān)系，政府宜更多地采用一些非強(qiáng)制性的（即柔軟的）手段來(lái)管理市場(chǎng)和社會(huì)。從而，以行政指導(dǎo)為代表的包括行政契約、非拘束性行政計(jì)劃和規(guī)劃等非強(qiáng)制性行政調(diào)控手段發(fā)展了起來(lái)。從我國(guó)的情況來(lái)看，行政指導(dǎo)制度同日、美等發(fā)達(dá)國(guó)家相比，還很不規(guī)范，行政指導(dǎo)的內(nèi)涵和外延以及與其他行政行為的區(qū)別也缺乏統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，導(dǎo)致實(shí)踐部門操作較為困難。有鑒于此，筆者想在本文中主要從法院審判的角度對(duì)這一制度涉訴的幾個(gè)問(wèn)題做些研究和探討，以期拋磚引玉。

一、行政指導(dǎo)之可訴性

被譽(yù)為日本行政指導(dǎo)之父的佐橋茲先生認(rèn)為：“政府統(tǒng)制弊端甚多，人們不歡迎，自我管理也得不到人們期望的效果；較好的辦法是吸收兩者的長(zhǎng)處，實(shí)行誘導(dǎo)式管理”。簡(jiǎn)而言之，所謂的行政指導(dǎo)就是行政主體在其職權(quán)范圍內(nèi)對(duì)相對(duì)人的誘導(dǎo)式管理。誘導(dǎo)式管理的好處在于行政主體采取非強(qiáng)制的手段界入行政管理領(lǐng)域，利用其自身一貫的權(quán)威性和公正性使相對(duì)人樂(lè)于為一定行為或不為一定行為或接受某一意見以實(shí)現(xiàn)一定的行政管理目標(biāo)。行政指導(dǎo)這一非強(qiáng)制性、靈活性的政府管理手段非常適合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的社會(huì)行政，隨著我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建立和逐步完善，行政指導(dǎo)也越來(lái)越多地取代行政指令或命令而成為各級(jí)政府及其他行政主體進(jìn)行社會(huì)管理的主要手段。然而筆者認(rèn)為，從理論上來(lái)說(shuō)行政指導(dǎo)既具有行政性（行政主體在其職權(quán)范圍內(nèi)對(duì)行政管理相對(duì)人施加影響以實(shí)現(xiàn)一定行政目標(biāo)）又具有非強(qiáng)制性，這兩種屬性集于一身本來(lái)就存在某種天然的、難以調(diào)和的矛盾。

隨著現(xiàn)代行政的發(fā)展，行政主體的每一項(xiàng)活動(dòng)都會(huì)對(duì)相對(duì)人的權(quán)利、義務(wù)產(chǎn)生直接或間接的影響。就行政指導(dǎo)而言，理論上它雖無(wú)直接強(qiáng)制力，但在行政主體與相對(duì)人之間卻存在事實(shí)上的管理者與被管理者的關(guān)系，因而行政指導(dǎo)必然會(huì)對(duì)相對(duì)人產(chǎn)生一定程度的壓力，對(duì)于那些服從指導(dǎo)的相對(duì)人而言很難說(shuō)他們完全出于自愿。

我國(guó)著名的行政法學(xué)家羅豪才教授指出：行政指導(dǎo)權(quán)的濫用必然會(huì)嚴(yán)重侵犯行政相對(duì)人的合法權(quán)益，要防止濫用權(quán)力，就必須用權(quán)力來(lái)制約權(quán)力。當(dāng)前，從法院行政審判的角度，研究是否將行政指導(dǎo)列入可行政訴訟的范圍及其理論依據(jù)對(duì)于保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益已顯得必要而迫切。

《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第二條、第十一條、第十二條對(duì)行政訴訟的受案范圍作了規(guī)定。第二條采取概括式，規(guī)定凡行政機(jī)關(guān)及其工作人員具體行政行為侵犯公民、法人或者其他組織合法權(quán)益，行政管理相對(duì)人均可提起行政訴訟。第十一條采取肯定列舉式，具體列舉了八種可訴的具體行政行為。第十二條采用否定列舉式，規(guī)定了不可訴的四種行為。以上列舉式規(guī)定均未提及行政指導(dǎo)可訴性問(wèn)題，而第二條概括式規(guī)定從字面上理解應(yīng)包括一部分實(shí)際侵犯行政相對(duì)人合法權(quán)益的行政指導(dǎo)行為。對(duì)于《行政訴訟法》采取的是哪種標(biāo)準(zhǔn)（列舉式還是概括式），行政法學(xué)界歷來(lái)有爭(zhēng)議。筆者認(rèn)為，隨著行政法理論與實(shí)踐的不斷拓展，也為了更充分的保護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益，法院在根據(jù)《行政訴訟法》確定受案范圍時(shí)宜采用概括式和否定列舉式并用的原則，即凡不是法律、法規(guī)有明確規(guī)定不列入行政訴訟范圍又符合《行政訴訟法》第二條規(guī)定的，都應(yīng)允許提起行政訴訟。

2000年3月10日開始施行的最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）第一條第四項(xiàng)規(guī)定：公民、法人、其他組織對(duì)不具有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)行為提起的訴訟不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。最高人民法院行政庭江必新庭長(zhǎng)在其后出版的一期人民法院報(bào)上就“正確把握行政訴訟受案范圍”的問(wèn)題撰文指出：“行政指導(dǎo)行為，是行政機(jī)關(guān)在進(jìn)行行政管理的過(guò)程中，所作出的具有咨詢、建議、訓(xùn)導(dǎo)等性質(zhì)的行為。行政指導(dǎo)行為不具有當(dāng)事人必須履行的法律效果?！`反行政指導(dǎo)行為不會(huì)給行政管理相對(duì)人帶來(lái)不利的法律后果。既然行政指導(dǎo)行為不具有強(qiáng)制性，沒(méi)有必要通過(guò)行政訴訟的途徑來(lái)解決。需要說(shuō)明的是這里所謂‘不具有強(qiáng)制性’，不是說(shuō)行政指導(dǎo)行為除了不具有強(qiáng)制性的行政指導(dǎo)行為，還包括強(qiáng)制性的行政指導(dǎo)行為，而是為了強(qiáng)調(diào)。……如果某一種行為具有強(qiáng)制力或者某一種行為要求當(dāng)事人必須為一定行為或者不為一定行為，行政管理相對(duì)人不履行或不執(zhí)行就要承擔(dān)不利的法律后果，那么這種行為就不再是行政指導(dǎo)行為了，當(dāng)事人對(duì)這種行為不服，仍然可以向人民法院提起訴訟?！卑凑找陨辖忉專蛇@樣理解，凡是行政指導(dǎo)都是非強(qiáng)制性的，因此所有的行政指導(dǎo)就都不可訴。排除情況是，如果某一行為具有強(qiáng)制力或者……則這種行為就不是行政指導(dǎo)行為了，即為可訴。但筆者認(rèn)為江必新的這個(gè)解釋在實(shí)踐中仍然缺乏可操作性，有幾個(gè)關(guān)鍵性問(wèn)題沒(méi)有得到解答。1、行政指導(dǎo)概念的內(nèi)涵到底是什么？2、行政指導(dǎo)行為是否屬于行政行為？3、什么叫“如果某一行為具有強(qiáng)制力”，這種強(qiáng)制力指的是事實(shí)上的，還是僅僅是形式上的？4、行政指導(dǎo)行為的外部表現(xiàn)形式究竟有哪些，它和一般行政處理行為的區(qū)別在哪里？

行政指導(dǎo)表面上與法律關(guān)系之含糊性以及政府運(yùn)用行政指導(dǎo)行使行政權(quán)的混沌狀態(tài)，對(duì)于科學(xué)地界定行政指導(dǎo)的概念帶來(lái)了一定的麻煩，從國(guó)內(nèi)外學(xué)者迄今為止對(duì)行政指導(dǎo)概念的研究成果來(lái)看，具有代表性的主要有這樣一些觀點(diǎn)。1、日本學(xué)者系田省吾認(rèn)為：行政指導(dǎo)表面上是指勸告、指導(dǎo)、指示、希望、建議、訓(xùn)告、協(xié)商、期望等非強(qiáng)制性措施，而且并不具有限制國(guó)民的權(quán)利，或課國(guó)民以義務(wù)的、法律的強(qiáng)制力，它是行政機(jī)構(gòu)在法律所賦予的權(quán)限和所管事務(wù)的范圍內(nèi)，為得到行政相對(duì)人的合作并實(shí)現(xiàn)一定的行政目的而進(jìn)行勸誘或誘導(dǎo)，使其采取或不采取某種行為。2、日本學(xué)者室井力在其著作《日本現(xiàn)代行政法》中對(duì)行政指導(dǎo)作了這樣的定義：行政指導(dǎo)是指行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)一定的行政目的，通過(guò)向相對(duì)方做工作，期待實(shí)施行政機(jī)關(guān)意圖的行為（作為或不作為）的行為形式。因此它是權(quán)力性事實(shí)行為。3、和田英夫則作了這樣的定義：行政指導(dǎo)

是這樣一種行政作用，即不管有無(wú)立法根據(jù)，行政機(jī)關(guān)對(duì)特定的個(gè)人，公法、私法上的法人和團(tuán)體，要求對(duì)手一方的同意或協(xié)作，采用非權(quán)力的、任意的手段進(jìn)行工作，以實(shí)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)的意圖，諸如警告、勸告、建議、提供知識(shí)、信息等。4、日本《行政程序法》第2條：行政指導(dǎo)，是指行政機(jī)關(guān)在其職權(quán)或其所管轄事務(wù)的范圍內(nèi)，為實(shí)現(xiàn)一定的行政目的，要求特定人為一定行為或不為一定行為的指導(dǎo)、勸告、建議、以及其他的不屬于處分的行為。5、臺(tái)灣學(xué)者林紀(jì)東：行政指導(dǎo)是行政機(jī)關(guān)就其所掌之事務(wù)，對(duì)于特定之個(gè)人、公私法人或團(tuán)體，以非強(qiáng)制之手段，取得相對(duì)人之同意或協(xié)力，以達(dá)到行政目的之行為。6、羅豪才認(rèn)為：行政指導(dǎo)是指行政主體在其職責(zé)、任務(wù)或其所管轄的事務(wù)范圍內(nèi)，為適應(yīng)復(fù)雜多變的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)生活的需要，基于國(guó)家的法律原則和政策，在行政相對(duì)方的同意或協(xié)助下，適時(shí)靈活地采取非強(qiáng)制性手段，以有效地實(shí)現(xiàn)一定的行政目的，不直接產(chǎn)生法律效果的行為。簡(jiǎn)而言之，即是一種非以行政強(qiáng)制為特征的行政行為，目的在于希望相對(duì)一方自覺(jué)服從行政意志。7、應(yīng)松年：行政指導(dǎo)是指行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)所期望的行政狀態(tài)，謀求相對(duì)人響應(yīng)而依照法律政策所采取的非權(quán)力行政執(zhí)法活動(dòng)。8、胡建淼：所謂行政指導(dǎo)即行政主體在其職權(quán)管轄范圍之內(nèi)，對(duì)于特定的人，運(yùn)用非強(qiáng)制性手段，獲得相對(duì)人的的同意或協(xié)助，指導(dǎo)行政相對(duì)人為或者不為一定的行為以實(shí)現(xiàn)一定行政目的的行為。9、郭潤(rùn)生：行政指導(dǎo)是指行政主體在其法定職權(quán)范圍內(nèi)，為實(shí)現(xiàn)特定行政目的，遵循法律原則，制定誘導(dǎo)性法律規(guī)則、政策；或者依據(jù)法律原則、法律規(guī)則與政策，針對(duì)特定相對(duì)方采用具體的示范、建議、勸告、警告、鼓勵(lì)、指示等非強(qiáng)制性方式，并施以利益誘導(dǎo)，使其為或不為某種行為之非強(qiáng)制性行政行為。10、姜明安：行政指導(dǎo)是行政主體基于國(guó)家的法律、政策的規(guī)定而作出的，旨在引導(dǎo)行政相對(duì)人自愿采取一定的作為或者不作為，以實(shí)現(xiàn)行政管理目的的一種非職權(quán)行為。

以上只是一些具有代表性的觀點(diǎn)，這些觀點(diǎn)都有其相對(duì)的真理性卻又都不完善。就目前情況來(lái)看，學(xué)術(shù)界對(duì)行政指導(dǎo)的研究還有待深入，對(duì)于行政指導(dǎo)的某些基本屬性還缺乏統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，而實(shí)際上，行政指導(dǎo)這一概念的內(nèi)涵也隨著社會(huì)管理和經(jīng)濟(jì)發(fā)展對(duì)于行政執(zhí)法的需要以及現(xiàn)代行政法的發(fā)展而逐漸發(fā)展，因此筆者在這里無(wú)意重新對(duì)這一概念作出全面的詮釋，只是想從與本文相關(guān)的角度，對(duì)于以上國(guó)內(nèi)外學(xué)者的定義，試從四個(gè)方面加以分析：（行政指導(dǎo)的）目的性、有無(wú)法律依據(jù)、事實(shí)強(qiáng)制性、權(quán)力性。

不論國(guó)內(nèi)還是國(guó)外，幾乎所有的學(xué)者都認(rèn)為行政主體在作出行政指導(dǎo)時(shí)是有明確的目的性的。這種目的性基于其行政管理職權(quán)，而為了實(shí)現(xiàn)某種行政管理目標(biāo)。目的有正當(dāng)和非正當(dāng)之分，但即使是行政主體懷有某種不正當(dāng)?shù)哪康模灰瞧浠谛姓芾砺殭?quán)而作出的行為同樣構(gòu)成行政指導(dǎo)。

行政指導(dǎo)是否必須有法律依據(jù)，國(guó)內(nèi)外學(xué)者有分歧。日本學(xué)者多不強(qiáng)調(diào)行政指導(dǎo)必須有法律依據(jù)，和田英夫甚至明確指出行政指導(dǎo)不管有無(wú)立法依據(jù)都成立。國(guó)內(nèi)學(xué)者（包括臺(tái)灣學(xué)者）則多主張行政指導(dǎo)應(yīng)有合法依據(jù)，這里的合法依據(jù)指的不僅是具體的實(shí)體法與程序法依據(jù)更包括了法律原則、精神及政策?，F(xiàn)代行政法將沒(méi)有具體程序法和實(shí)體法依據(jù)的自由裁量行政行為稱作“未型化的行政行為”未型化行政行為未必違法，其可以符合法律精神或原則。因此，國(guó)內(nèi)學(xué)者所指的行政指導(dǎo)合法既包括行政指導(dǎo)符合一般的實(shí)體法與程序法（即“狹義”合法）亦包括一部分符合法律精神與原則的未型化行政指導(dǎo)在內(nèi)。

對(duì)于行政指導(dǎo)行為是否具有強(qiáng)制性，國(guó)內(nèi)外學(xué)者對(duì)行政指導(dǎo)理論上之無(wú)強(qiáng)制力意見一致。但對(duì)事實(shí)上是否有強(qiáng)制力則意見相左或含糊其辭，有的學(xué)者認(rèn)為是一種權(quán)力性事實(shí)行為（室井力），有的認(rèn)為是非職權(quán)行為（姜明安），即無(wú)關(guān)公權(quán)力則談不上強(qiáng)制力，而大多數(shù)學(xué)者則回避該問(wèn)題僅認(rèn)為是一種非強(qiáng)制性的方式或者手段。而筆者認(rèn)為：行政指導(dǎo)無(wú)疑具有事實(shí)上的強(qiáng)制性，這種強(qiáng)制性是由于行政主體處于事實(shí)上的管理者地位。行政主體與行政相對(duì)人在行政主體管理權(quán)限內(nèi)，事實(shí)上的不平等決定了行政主體作出的形式上不具有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)行為，實(shí)際上對(duì)行政相對(duì)人都有事實(shí)上的強(qiáng)制力，產(chǎn)生間接的法律效果，因而對(duì)行政相對(duì)人的合法權(quán)益構(gòu)成影響。

行政指導(dǎo)行為事實(shí)上的強(qiáng)制性來(lái)源于行政主體的行政權(quán)力，行政主體行使其行政權(quán)力所做之行為未必都要具有法律的拘束力，產(chǎn)生直接的法律后果，其可以通過(guò)行政權(quán)去威懾去影響而產(chǎn)生間接的法律效果。因而行政指導(dǎo)行為具有權(quán)力性。那種認(rèn)為行政指導(dǎo)不具有權(quán)力性的觀點(diǎn)（和田英夫、應(yīng)松年、姜明安）是片面的。

現(xiàn)在可回答第二個(gè)問(wèn)題（行政指導(dǎo)是否屬于行政行為）。筆者認(rèn)為行政指導(dǎo)屬于行政行為，但行政指導(dǎo)又不是一般的行政行為，它是一種行政事實(shí)行為而可納入廣義行政行為的范疇。江必新在“關(guān)于行政訴訟中的原告資格問(wèn)題”一文（載于“人民法院報(bào)”2000年5月11日第三版）中指出：“過(guò)去，與對(duì)行政行為作狹義解釋相適應(yīng)，在解釋”法律上的利害關(guān)系“時(shí)，強(qiáng)調(diào)權(quán)利義務(wù)的增減、得失?，F(xiàn)在，對(duì)行政行為的概念已作了廣義解釋，行政行為的內(nèi)涵和外延已經(jīng)發(fā)生了很大變化，這樣，”法律上的利害關(guān)系“就不能再解釋為權(quán)利義務(wù)的增減、得失。只要某個(gè)行政行為對(duì)某個(gè)人或組織的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生了實(shí)際影響，原則上該個(gè)人或組織就具有了原告資格”。根據(jù)以上論述可知，目前采用“廣義解釋”的行政行為的概念已不局限于法律上的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的改變，而包括那些雖然沒(méi)有產(chǎn)生、消滅、變更法律上的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系但對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實(shí)際影響的行為在內(nèi)。通過(guò)前文分析，很顯然，行政指導(dǎo)行為應(yīng)該包括在廣義解釋的行政行為之內(nèi)。按照行政行為的學(xué)理分類，行政指導(dǎo)也可以分為具體行政行為和抽象行政行為。其中的具體行政指導(dǎo)行為對(duì)特定的行政指導(dǎo)相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)會(huì)產(chǎn)生一定的影響。另外，將行政指導(dǎo)納入行政行為的范疇，還因?yàn)樾姓笇?dǎo)具有行政行為最本質(zhì)的屬性，即行政指導(dǎo)行為是行政主體依其行政管理職權(quán)而作出的行為，同時(shí)其理論上雖不具有強(qiáng)制性，但往往具有事實(shí)上的強(qiáng)制力，會(huì)產(chǎn)生間接的法律效果。

現(xiàn)在基本上可以回答第三個(gè)問(wèn)題（即如果某一行為具有強(qiáng)制力……）了，如前所述，國(guó)內(nèi)行政法學(xué)者大都回避行政指導(dǎo)事實(shí)上強(qiáng)制力這一問(wèn)題而僅僅提及非強(qiáng)制性方式或者手段，從江必新解釋的原意來(lái)看，他也沒(méi)有明確所指的強(qiáng)制力是形式上的還是事實(shí)上的抑或兩者都包括在內(nèi)。從行政指導(dǎo)的內(nèi)涵來(lái)看，筆者認(rèn)為，很清楚除了一小部分授益性的行政指導(dǎo)行為之外，幾乎絕大多數(shù)行政指導(dǎo)都具有事實(shí)上的強(qiáng)制力，產(chǎn)生間接的法律效果，這也是現(xiàn)代行政權(quán)逐步從直接命令為主發(fā)展到間接影響為主而實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)的反映。

回答第四個(gè)問(wèn)題，要想在審判實(shí)踐中能正確區(qū)分行政指導(dǎo)同其他行政行為的區(qū)別，必須在深刻掌握行政指導(dǎo)概念內(nèi)涵的前提下，盡可能熟悉其外部表現(xiàn)形式。對(duì)于行政指導(dǎo)概念的內(nèi)涵，前文已從四個(gè)方面作了闡述，而從目前國(guó)內(nèi)外行政法學(xué)者的研究情況來(lái)看，行政指導(dǎo)的外部形式主要有這樣一些：咨詢、建議、訓(xùn)導(dǎo)、警告、告戒、反對(duì)、指導(dǎo)、意見、勸告、指示、希望、協(xié)商、期望、鼓勵(lì)、敦促、提倡、引導(dǎo)、推廣、宣傳、示范、提供信息技術(shù)服務(wù)、綱要、計(jì)劃，信息公布等都屬于行政指導(dǎo)性質(zhì)。這些形式上的特征雖然在一定程度上能幫助我們分辨某一行政行為的性質(zhì)，但筆者認(rèn)為，行政指導(dǎo)的這些形式上的特征仍然不足以使行政相對(duì)人區(qū)分行政主體是在進(jìn)行行政指導(dǎo)還是行政處理，也不足以使法院在進(jìn)行司法審查時(shí)判明其到底是何種性質(zhì)的行為。例如，行政主體作出的某些《意見》，從字面上解釋“意見”是指對(duì)事物的看法、想法，并不帶有強(qiáng)制性（《辭?！?999年版），但實(shí)際上行政主體的很多《意見》帶有強(qiáng)制性，因而有的《意見》是行政立法行為，也有的《意見》屬于行政處理行為，當(dāng)然行政指導(dǎo)行為用《意見》形式更是順理成章的。即使有的行政行為事前似乎是非強(qiáng)制性的，但行政相對(duì)人一旦違反，非強(qiáng)制就會(huì)立刻變成強(qiáng)制，而法律對(duì)此似乎也無(wú)能為力。因此筆者認(rèn)為，除了應(yīng)該立法規(guī)定行政指導(dǎo)行為的法定形式之外，行政主體在作出行政指導(dǎo)行為時(shí)，還必須明示，即明確表示該行為屬于行政指導(dǎo)而不具有任何法律上以及事實(shí)上的拘束力，相對(duì)人若違反該項(xiàng)指導(dǎo)亦不承擔(dān)任何不利后果，否則，相對(duì)人即可請(qǐng)求對(duì)該行政行為進(jìn)行司法審查以決定是否撤消或變更。

二、違法行政指導(dǎo)應(yīng)允許行政相對(duì)人請(qǐng)求國(guó)家賠償

即使行政主體在作出行政指導(dǎo)行為時(shí)作了如前文所述的或類似的明示保證，行政指導(dǎo)仍存在一定的心理上的事實(shí)強(qiáng)制力，由于這種事實(shí)強(qiáng)制力，公民、法人或其他組織的合法權(quán)益遭到侵犯時(shí)，如果不允許行政相對(duì)人獲得一定的國(guó)家賠償或補(bǔ)償則既有違法律公平正義的精神也將導(dǎo)致行政指導(dǎo)權(quán)的被濫用而同現(xiàn)代行政法之發(fā)展趨勢(shì)相悖。事實(shí)上，行政指導(dǎo)行為從理論上因其無(wú)法律的拘束力，不直接產(chǎn)生、消滅或改變既有的法律關(guān)系，所以即使列入行政訴訟的范圍，行政相對(duì)人一般也是在其人身、財(cái)產(chǎn)等合法權(quán)益遭受嚴(yán)重?fù)p害時(shí)才考慮提起訴訟以獲得國(guó)家賠償或補(bǔ)償。按照《解釋》的規(guī)定，行政指導(dǎo)行為不列入行政訴訟的范疇，不可以撤消或變更。但是筆者認(rèn)為，人民法院應(yīng)該允許行政相對(duì)人提起行政賠償訴訟。行政相對(duì)人之所以服從行政主體的行政指導(dǎo)是基于對(duì)行政主體的信賴以及行政主體的權(quán)威性，行政主體如果無(wú)視這種信賴和權(quán)威而違法或顯然過(guò)于隨意的作出行政指導(dǎo)致使行政相對(duì)人的合法權(quán)益遭受損害，對(duì)比沒(méi)有任何有效制約則必然導(dǎo)致行政指導(dǎo)權(quán)的濫用。現(xiàn)行《國(guó)家賠償法》實(shí)際上肯定了這一做法?！秶?guó)家賠償法》第二條規(guī)定：國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人、和其他組織合法權(quán)益造成損害的，受害人有依本法取得國(guó)家賠償?shù)臋?quán)利。我國(guó)行政法學(xué)界普遍認(rèn)為，《國(guó)家賠償法》這樣規(guī)定表明我國(guó)國(guó)家行政賠償?shù)姆秶獜V于行政訴訟的范圍。對(duì)于廣義行政行為可要求國(guó)家賠償?shù)挠^點(diǎn)比較一致。

然而，現(xiàn)行《國(guó)家賠償法》要求國(guó)家賠償須先經(jīng)過(guò)“依法確認(rèn)”（《國(guó)家賠償法》第九條）。一般的具體行政行為侵權(quán)賠償，賠償請(qǐng)求人如果不服行政主體或復(fù)議機(jī)關(guān)的處理可以提起行政訴訟，在提起行政訴訟的同時(shí)要求國(guó)家賠償，但是由于行政指導(dǎo)行為不列入行政訴訟范疇，行政相對(duì)人在行政主體對(duì)于行政指導(dǎo)行為違法侵權(quán)不予答復(fù)或者拒絕確認(rèn)時(shí)如何要求國(guó)家賠償，現(xiàn)行法律和司法解釋沒(méi)有明確規(guī)定。筆者認(rèn)為，雖然按照《解釋》第一條第四項(xiàng)的規(guī)定行政指導(dǎo)行為不列入行政訴訟的范疇，但是按照《解釋》第五十七條第二項(xiàng)：“被訴具體行政行為違法，但不具有可撤消內(nèi)容的，人民法院應(yīng)當(dāng)作出確認(rèn)被訴具體行政行為違法或者無(wú)效的判決”的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)允許行政相對(duì)人對(duì)確認(rèn)行政指導(dǎo)行為違法提起訴訟并在符合上訴規(guī)定時(shí)作出確認(rèn)判決。

三、行政指導(dǎo)國(guó)家賠償之歸責(zé)原則

在人民法院確定某行政指導(dǎo)行為違法后，行政相對(duì)人即可按照《國(guó)家賠償法》的規(guī)定向賠償義務(wù)機(jī)關(guān)提出國(guó)家賠償，在法律規(guī)定的時(shí)效內(nèi)若賠償義務(wù)機(jī)關(guān)不予賠償或行政相對(duì)人對(duì)賠償數(shù)額有異議可依法提起國(guó)家賠償訴訟。下面的問(wèn)題是，由于行政指導(dǎo)同一般具體行政行為相比具有的特殊性，人民法院在審理該類國(guó)家賠償訴訟時(shí)應(yīng)適用何種歸責(zé)原則。對(duì)于一般具體行政行為的國(guó)家賠償訴訟，世界各國(guó)采用不同的歸責(zé)原則。由于國(guó)家賠償從民事賠償發(fā)展而來(lái)，因而一些受民法傳統(tǒng)影響較深的國(guó)家，如英、美等普通法系國(guó)家一般采用民事賠償?shù)臍w責(zé)原則，即過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。其法理學(xué)依據(jù)是“法律擬制說(shuō)”，即認(rèn)為國(guó)家是一個(gè)擬制的法人，它和普通人一樣，對(duì)其不法行為受同樣的法律支配，因而國(guó)家賠償在性質(zhì)上同一般的民事責(zé)任沒(méi)有差別。在當(dāng)今世界，采用過(guò)錯(cuò)責(zé)任為國(guó)家賠償歸責(zé)原則的以英、美、日為代表。過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則將國(guó)家人格化，混淆了公法和私法的不同性質(zhì)從而限制了公民在受到公權(quán)力侵害時(shí)尋求國(guó)家賠償?shù)臋?quán)利，正受到越來(lái)越多的批評(píng)。法國(guó)作為大陸法系的代表國(guó)家對(duì)于國(guó)家賠償則采用以公務(wù)過(guò)錯(cuò)為主，無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任為輔的歸責(zé)原則。這里筆者要特別強(qiáng)調(diào)指出的是公務(wù)過(guò)錯(cuò)原則。公務(wù)過(guò)錯(cuò)即以公務(wù)活動(dòng)是否達(dá)到中等公務(wù)活動(dòng)水準(zhǔn)為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)衡量公務(wù)活動(dòng)是否存在過(guò)錯(cuò)，它設(shè)定了行政主體的客觀行為模式和標(biāo)準(zhǔn)，避免了主觀過(guò)錯(cuò)理論在判斷上的困難，從而最終使過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則從民法中分離出來(lái)而適應(yīng)了公法的需要。法國(guó)公務(wù)過(guò)錯(cuò)的形式很多，可表現(xiàn)為行政活動(dòng)的組織不良和管理不善，也可表現(xiàn)為國(guó)家工作人員的疏忽、怠惰、自私。除了過(guò)錯(cuò)責(zé)任、公務(wù)過(guò)錯(cuò)責(zé)任、無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任外，有的國(guó)家還采用違法責(zé)任。采用該歸責(zé)原則的國(guó)家有瑞士、奧地利等，我國(guó)采取的也是違法責(zé)任原則。所謂的“違法”責(zé)任即違反法律所應(yīng)負(fù)的責(zé)任，但在這里“法律”指的是什么，從來(lái)有狹義、廣義和折衷的解釋。狹義的解釋即指法律、法規(guī)的明確規(guī)定，指行政行為應(yīng)當(dāng)符合定型化的要求，包括行政行為的主體、權(quán)限、內(nèi)容、程序等法律法規(guī)都作了具體的規(guī)定。廣義的解釋則不僅僅包括法律、法規(guī)的明文規(guī)定，還包括法律的原則、精神和目的。隨著現(xiàn)代行政權(quán)的不斷擴(kuò)張，為了防止行政權(quán)的被濫用，國(guó)內(nèi)外行政法學(xué)家多主張采用廣義的標(biāo)準(zhǔn)，筆者也持相同的觀點(diǎn)。違法責(zé)任原則同過(guò)錯(cuò)責(zé)任、公務(wù)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則相比具有較易操作的特點(diǎn)，從兩者的相關(guān)性來(lái)看，違法責(zé)任包括了一部分過(guò)錯(cuò)責(zé)任，因?yàn)閲?guó)家或其熟知國(guó)家法律、法規(guī)及政策的公務(wù)人員違法行政本身就意味著其具有過(guò)錯(cuò)。所以，從我國(guó)的具體國(guó)情來(lái)看，當(dāng)前階段對(duì)于一般的具體行政行為采用廣義的違法責(zé)任原則是適當(dāng)?shù)摹５覀冞€應(yīng)看到，行政指導(dǎo)行為同一般的具體行政行為相比有其特殊性。這種特殊性就在于行政指導(dǎo)行為理論上無(wú)法律拘束力，其不產(chǎn)生直接的法律效果，因而行政主體在作出該類行為時(shí)與作出具有拘束力的行政處理行為相比更為靈活，同時(shí)行政相對(duì)人在作出是否接受該行政指導(dǎo)時(shí)比之于必須接受的行政處理要有選擇的余地。既然行政相對(duì)人在一定程度上是依賴自己的判斷而作出的選擇則其理所當(dāng)然亦應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)，因此在涉及行政指導(dǎo)國(guó)家賠償訴訟時(shí)通常表現(xiàn)為行政主體與相對(duì)人的混合過(guò)錯(cuò)。根據(jù)行政指導(dǎo)行為的以上特點(diǎn)，結(jié)合國(guó)內(nèi)外國(guó)家賠償制度的有益經(jīng)驗(yàn)，筆者認(rèn)為，對(duì)于行政指導(dǎo)的國(guó)家賠償訴訟有必要采取違法責(zé)任和公務(wù)過(guò)錯(cuò)責(zé)任相結(jié)合的歸責(zé)原則。這一原則具體適用如下：（1）國(guó)家完全責(zé)任：一般來(lái)講，我們認(rèn)為行政機(jī)關(guān)及其工作人員熟知現(xiàn)行法律并能正確執(zhí)法。因此，對(duì)于違反法律、行政法規(guī)的完全定型化（所謂的完全定型化是指法律、法規(guī)對(duì)于某種行為從主體、內(nèi)容、形式、程序到手段等等都作了非常明確的、毫不含糊的規(guī)定）明文規(guī)定所作的行政指導(dǎo)行為造成行政相對(duì)人合法權(quán)益損失的，應(yīng)視為行政主體的最大過(guò)錯(cuò)則國(guó)家承擔(dān)完全的賠償責(zé)任；（2）國(guó)家相對(duì)責(zé)任：現(xiàn)代社會(huì)就好比一架高速運(yùn)轉(zhuǎn)著的機(jī)器，社會(huì)生活每時(shí)每刻都在發(fā)生著快速而深刻的變化，同時(shí)隨著現(xiàn)代行政權(quán)的不斷擴(kuò)張，已滲透到社會(huì)生活的各個(gè)方面，而法律法規(guī)又始終處于滯后狀態(tài)，所以行政主體的自由裁量行為大量存在。（自由裁量行為是指行政主體在行政管理過(guò)程中，對(duì)于法律、行政法規(guī)和規(guī)章沒(méi)有明確規(guī)定或雖有明確規(guī)定但具有一定幅度的事項(xiàng)，以自己的意志和判斷主動(dòng)作出決定和采取措施的行為。筆者認(rèn)為，對(duì)于自由裁量行政指導(dǎo)行為國(guó)家賠償?shù)倪`法性審查主要應(yīng)從行政主體是否存在公務(wù)過(guò)錯(cuò)來(lái)判斷，因?yàn)檫@種行為一般沒(méi)有法律、行政法規(guī)和規(guī)章的明確規(guī)定，其違反的主要是法律的原則和精神。從行政審判的角度，依據(jù)《行政訴訟法》的規(guī)定，自由裁量行為的違法主要表現(xiàn)為行政主體裁量行為的濫用職權(quán)和顯失公平。濫用職權(quán)與自由裁量行為之顯失公平均不以行為的客觀違法性為前提，兩者的共同特點(diǎn)是行為人主觀上都有過(guò)錯(cuò)，在這里應(yīng)以是否存在公務(wù)過(guò)錯(cuò)為準(zhǔn)。例如行政主體沒(méi)有經(jīng)過(guò)核實(shí)就對(duì)消費(fèi)者發(fā)出錯(cuò)誤的警告，造成消費(fèi)者對(duì)某產(chǎn)品的質(zhì)量產(chǎn)生懷疑而給企業(yè)造成嚴(yán)重?fù)p失是一種濫用職權(quán)作出行政指導(dǎo)的表現(xiàn)。而濫用職權(quán)同顯失公平的區(qū)別在于后者又常常表現(xiàn)為行政主體執(zhí)法前后行為的不統(tǒng)一或者相同情況下而采用不同的標(biāo)準(zhǔn)等明顯超出人們對(duì)于公正司法所期望的限度的情況。有學(xué)者認(rèn)為對(duì)于行使自由裁量行為應(yīng)該遵循一個(gè)“比例原則”。該原則要求行政主體在行使自由裁量權(quán)時(shí)，首先要正確地確定行政的具體目的，其次要恰當(dāng)?shù)剡x擇達(dá)到這一具體目的的手段，所謂“恰當(dāng)”即比例協(xié)調(diào)，手段既能達(dá)到目的，又盡可能作到不產(chǎn)生目的之外的副作用。有兩種情形的不“恰當(dāng)”：一是手段不足以達(dá)到目的，二是手段過(guò)量，即手段超過(guò)了目的的要求，產(chǎn)生了副作用。筆者認(rèn)為，運(yùn)用“比例原則”能夠比較好地從自由裁量行為的客觀效果上去分析、判斷行政主體在作出自由裁量行為時(shí)的主觀心態(tài)，從而使審判人員在把握行政主體是否存在公務(wù)過(guò)錯(cuò)上有了一個(gè)相對(duì)較為客觀的標(biāo)準(zhǔn)和較易操作的手段。綜上，筆者認(rèn)為，對(duì)于自由裁量的行政指導(dǎo)行為應(yīng)從行政主體的公務(wù)過(guò)錯(cuò)程度以及行政相對(duì)人應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任兩方面具體分析來(lái)決定國(guó)家應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任。

隨著我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的逐步發(fā)展和完善，政府職能正向著“統(tǒng)籌規(guī)劃、掌握政策、信息引導(dǎo)、組織協(xié)調(diào)，提供服務(wù)和檢查監(jiān)督”的方向發(fā)展，政府類型也從“集權(quán)型”過(guò)渡到“服務(wù)型”。和以上變化相適應(yīng)，行政主體將越來(lái)越多地使用行政指導(dǎo)這只政府的“看得見的軟手”來(lái)管理社會(huì)?！盁o(wú)責(zé)任即無(wú)行政”，必須以司法權(quán)對(duì)各類行政權(quán)進(jìn)行必要的約束和制衡。隨著我國(guó)行政法學(xué)界對(duì)行政指導(dǎo)研究的逐步深入以及行政立法的不斷完善，這一政府行政管理諸手段中的后起之秀必將發(fā)揮越來(lái)越重要的作用。

本文參考書籍和文章：

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14.轉(zhuǎn)引自李傲“未型式化行政行為初探”載于《憲法學(xué)行政法學(xué)》2000.11第57頁(yè)

15.引自“行政自由裁量權(quán)若干問(wèn)題探討”《行政法學(xué)研究》1998年第2期