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編者按：本論文主要從國企出售的法律含義；國企出售后的債務承擔問題探討等進行講述，包括了國企出售的定義、企業(yè)出售的特殊性、各國商法對企業(yè)出售的規(guī)定、我國國企出售的本質(zhì)認識、各國商法的規(guī)定、我國商法的規(guī)定、買受人在受讓營業(yè)之際，不可能亦無必要查明其受讓營業(yè)之上所負擔的債務等，具體資料請見：

內(nèi)容摘要：企業(yè)整體出售是國有企業(yè)改制的一種重要手段，企業(yè)出售實質(zhì)上就是各國商法中的營業(yè)轉(zhuǎn)讓。我國關(guān)于國企出售后債務承擔的相關(guān)規(guī)定有悖于法理，亟須修改和完善。

關(guān)鍵詞：國企改制企業(yè)出售營業(yè)轉(zhuǎn)讓債務承擔

企業(yè)整體出售是國有企業(yè)改制的一種重要手段。鑒于國有企業(yè)在我國國民經(jīng)濟中的重要地位，維護國企出資人的合法權(quán)益，國家權(quán)力機構(gòu)專門針對國企出售先后多次出臺相關(guān)的法規(guī)和政策。同時，為了進一步規(guī)范國企出售行為，平衡出讓人、買受人以及第三人之間的利益，最高人民法院于2003年并施行《關(guān)于審理與企業(yè)改制相關(guān)的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）。該司法解釋第十七條至二十九條專門就國有小型企業(yè)出售進行了規(guī)范，本文擬結(jié)合《規(guī)定》對國有小型企業(yè)整體出售及其債務承擔問題略作探討。

國企出售的法律含義

（一）國企出售的定義

《規(guī)定》將國企出售定位于我國經(jīng)濟體制改革過程中國有小型企業(yè)的整體出售，即為調(diào)整所有制結(jié)構(gòu)和深化企業(yè)改革，由被出售企業(yè)的資產(chǎn)管理人代表國家對國有小型企業(yè)的所有資產(chǎn)（包括債權(quán)和債務）一并出售給其他經(jīng)濟組織或者個人，從而改變企業(yè)產(chǎn)權(quán)性質(zhì)的行為。在此背景下要正確處理國企出售后的債務承擔問題，必須首先厘清國企出售的法律涵義，即出售的主體和出售的對象究竟是什么。《規(guī)定》指出，廣義的企業(yè)出售包括企業(yè)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓和企業(yè)股權(quán)的轉(zhuǎn)讓，由于股權(quán)的轉(zhuǎn)讓屬于權(quán)益性轉(zhuǎn)讓，被轉(zhuǎn)讓股權(quán)企業(yè)的債務仍由該企業(yè)自行承擔，故《規(guī)定》所稱的國企出售特指國企產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓，即包括被出售企業(yè)所有凈資產(chǎn)和債權(quán)債務的整體轉(zhuǎn)讓。此外，《規(guī)定》的制定者還特別強調(diào)指出，企業(yè)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓與企業(yè)的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓是兩個性質(zhì)迥然不同的轉(zhuǎn)讓，不能混淆。同時，企業(yè)出售也不同于一般買賣行為，因為企業(yè)出售的是企業(yè)全部資產(chǎn)（含債務），除非債權(quán)人同意，否則不能拋開被出售企業(yè)的債務僅僅出售企業(yè)財產(chǎn)和轉(zhuǎn)讓企業(yè)的債權(quán)。

（二）企業(yè)出售的特殊性

筆者認為，企業(yè)出售的特殊性恰恰是因為企業(yè)在法律含義上的雙重性所致。企業(yè)一方面是商事主體，是商事法律人格的載體，享有和承擔商事法律關(guān)系的權(quán)利和義務；另一方面，企業(yè)作為有形財產(chǎn)與無形財產(chǎn)的集合體，又可以成為轉(zhuǎn)讓、交換、贈與等商行為的客體。簡言之，企業(yè)既可以是交易的主體，亦可能成為交易的客體，實質(zhì)上是企業(yè)主將企業(yè)整體視為交易的對象，即企業(yè)主所有權(quán)指向的客體。

（三）各國商法對企業(yè)出售的規(guī)定

在民商法較為發(fā)達的市場國家，企業(yè)出售實際上就是其商法上所規(guī)定的“營業(yè)轉(zhuǎn)讓”。就德國商法而言，企業(yè)轉(zhuǎn)讓實際上是商人權(quán)利轉(zhuǎn)移的重要表現(xiàn)形式，有時甚至會涉及商人身份或資格的喪失和取得；在企業(yè)轉(zhuǎn)讓這一法律活動中，負給付義務的行為和處分行為，以及由轉(zhuǎn)讓法律行為所直接導致的債務責任和債務移轉(zhuǎn)等是最基本、最重要的幾個法律問題。

日本商法中的營業(yè)概念有主客觀兩個方面的涵義，主觀意義上為商人的營利性活動，客觀意義上的營業(yè)則是指為了商事營業(yè)目的而設立并存續(xù)的、有一定財產(chǎn)基礎的有機體系。構(gòu)成客觀意義上營業(yè)的財產(chǎn)主要有積極財產(chǎn)和消極財產(chǎn)兩類，積極財產(chǎn)為各種有形物和無形物，如商品、商譽、商業(yè)秘密、物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等；消極財產(chǎn)則是營業(yè)中所負擔的各種債務?？傊e極財產(chǎn)與消極財產(chǎn)共同組成商人營業(yè)用的有機財產(chǎn)體基礎。

在涉及營業(yè)轉(zhuǎn)讓的法律問題時，營業(yè)指客觀意義上的、作為轉(zhuǎn)讓標的的營業(yè)組織對待。與單純的營業(yè)用財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓不同的是，單純的營業(yè)用財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓只要錢貨兩訖，交易雙方之間通常再無其他權(quán)利義務關(guān)系，而營業(yè)轉(zhuǎn)讓則還要涉及到商號的轉(zhuǎn)讓、營業(yè)轉(zhuǎn)讓人的競業(yè)禁止、營業(yè)受讓人繼續(xù)使用商號的責任、向繼續(xù)使用商號的營業(yè)受讓人清償?shù)姆尚ЯΦ葐栴}。

（四）我國國企出售的本質(zhì)認識

從各國商法的規(guī)定來看，我國企業(yè)改制所采用的國企出售方式實質(zhì)上就是營業(yè)轉(zhuǎn)讓，即國企將其營業(yè)用之有機財產(chǎn)整體（由企業(yè)積極財產(chǎn)與消極財產(chǎn)共同組成）轉(zhuǎn)讓給非國有的經(jīng)濟組織或個人。國企出售的主體為代表國家（所有者）的國資管理人，出售的客體為客觀意義上的營業(yè)。由此可見，國企出售顯然不是出售凈資產(chǎn)或轉(zhuǎn)讓企業(yè)的股權(quán)，更不是單純地買賣企業(yè)營業(yè)用之財產(chǎn)。而對于所謂“企業(yè)的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓”這種說法，筆者認為不宜采用，更不應當將國企出售簡單地等同于國企產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓。“產(chǎn)權(quán)”是一個語境化的概念和范疇，其在法律上是一個內(nèi)涵較不確定、外延極其寬泛的概念，它可以指一項法定而明確具體的財產(chǎn)權(quán)利（如所有權(quán)），也意味著一個權(quán)利束（如股權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等），因此其含義往往必須結(jié)合法律文本的敘事框架和具體語境才能加以確定。所以，“企業(yè)的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓”這種表述方式過于籠統(tǒng)和模糊，它有時指企業(yè)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，有時則是指企業(yè)的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，當然也可指企業(yè)的營業(yè)轉(zhuǎn)讓。總之，法律上不宜采用這種含糊不清的表達方式，否則難免令人產(chǎn)生歧義和誤解，從而導致法律關(guān)系的混亂和責任歸屬的錯位，甚至滋生規(guī)避法律之流弊。

國企出售后的債務承擔問題探討

（一）各國商法的規(guī)定

對于企業(yè)在營業(yè)轉(zhuǎn)讓后，新的企業(yè)主即買受人是否對原有企業(yè)的債務承擔責任的問題，各國商法規(guī)定不盡相同。一般來說，如果沒有特別約定，隨著營業(yè)的轉(zhuǎn)讓，營業(yè)上的債務也隨之移轉(zhuǎn)給買受人。同時，除非債權(quán)人同意免除轉(zhuǎn)讓人的債務責任，轉(zhuǎn)讓人仍須承擔責任，在轉(zhuǎn)讓人與受讓人之間可能構(gòu)成“不真正連帶債務”。為了更好地保護債權(quán)人的利益，還須視買受人是否在原有商號下繼續(xù)營業(yè)從而做出不同的責任承擔安排。在買受人繼續(xù)使用商號時，要承擔轉(zhuǎn)讓人因營業(yè)而發(fā)生的債務，除非買受人將不承擔轉(zhuǎn)讓人債務的意旨進行及時地登記，或及時將此種意旨通知第三人；在買受人并不繼續(xù)使用商號時，則對轉(zhuǎn)讓人的營業(yè)債務不承擔清償責任，除非買受人以特別方式（如廣告）表示繼受轉(zhuǎn)讓人之債務。買受人在接受企業(yè)之后不再使用原商號而繼續(xù)經(jīng)營該企業(yè)時，可依民法上之規(guī)定通過契約方式來實現(xiàn)債務之轉(zhuǎn)移。此種立法安排主要立基于商號的對外法律效果以及營業(yè)財產(chǎn)于債權(quán)人之一般責任財產(chǎn)的意義。

（二）我國商法的規(guī)定

《規(guī)定》從保護原企業(yè)債權(quán)人利益的角度出發(fā)，對國企出售后原企業(yè)的債務承擔和轉(zhuǎn)移問題進行了詳細地規(guī)范，如第二十四條規(guī)定：“企業(yè)售出后，買受人將所購企業(yè)資產(chǎn)納入本企業(yè)或者將所購企業(yè)變更為所屬分支機構(gòu)的，所購企業(yè)的債務，由買受人承擔。但買賣雙方另有約定，并經(jīng)債權(quán)人認可的除外。”從相關(guān)規(guī)定來看，最高院針對企業(yè)出售后的債務承擔和轉(zhuǎn)移問題所做出的制度安排與其他市場國家的商法既有共性的一面，亦有諸多差異之處。就制度設計的共性而言，《規(guī)定》亦強調(diào)尊重企業(yè)出售的當事人之間的意思自治，通過許可型規(guī)范授權(quán)當事人以合意排除債務承擔的強制性安排。就制度設計的不同之處來說，《規(guī)定》與其他國家的商法相比顯然更加注重買受人對出售企業(yè)原債務的當然承受，即原則上在企業(yè)售出后買受人應當直接或者間接地承擔所購企業(yè)的債務，而將買賣雙方另有約定并經(jīng)債權(quán)人認可作為買受人免責的例外條件，《規(guī)定》希望藉此以充分保護債權(quán)人的合法權(quán)益不因企業(yè)出售而受到損害。而韓國、日本等國的商法卻是以企業(yè)出售的轉(zhuǎn)讓方為當然的責任主體，只是在營業(yè)買受人仍然繼續(xù)使用出讓人的商號時，才對原營業(yè)債務承擔清償責任，且設有登記免責或通知免責的制度安排豁免買受人的債務清償責任；同時，為尊重市場主體的意思自治，亦認許營業(yè)受讓人在不繼續(xù)使用出讓人的商號時，通過廣告等特殊方式自愿承擔清償責任。另外，在買受人應當依法承擔出讓人營業(yè)債務時，為穩(wěn)定市場交易秩序和財產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系，督促債權(quán)人及時行使權(quán)利，這些國家的商法大多還創(chuàng)設了營業(yè)出讓人債務消滅的除斥期間。

由此可見，《規(guī)定》對企業(yè)出售后買受人的責任要求更為嚴厲，并未將出讓人視為債務承擔的當然責任主體，然而此種制度安排的合理性和妥當性殊值商榷。企業(yè)出售不同于一般性的純粹企業(yè)資產(chǎn)買賣，是因為將企業(yè)視為交易的客體從而將有機營業(yè)整體予以轉(zhuǎn)讓，但并未因此而改變買賣行為的本質(zhì)屬性，亦更未改變在此之前本已存在的債權(quán)債務關(guān)系。正因如此，若企業(yè)將幾近所有的資產(chǎn)予以出售，客觀上亦可達到營業(yè)轉(zhuǎn)讓之功效，并極可能規(guī)避法律對企業(yè)兼并重組的政策性管制。況且，依債法原理，對原本存在的債務進行移轉(zhuǎn)須征得債權(quán)人之同意或認可，故《規(guī)定》強制性安排買受人作為債務承擔的當然主體，反而于當事人約定只由出讓人承擔債務清償責任時才例外要求取得債權(quán)人之認可，這豈非有本末倒置之嫌？正因為《規(guī)定》將買受人視為債務承擔的當然責任主體，遂于第二十八條規(guī)定：“出售企業(yè)時，參照公司法的有關(guān)規(guī)定，出賣人公告通知了債權(quán)人。企業(yè)售出后，債權(quán)人就出賣人隱瞞或者遺漏的原企業(yè)債務起訴買受人的，如債權(quán)人在公告期內(nèi)申報過該債權(quán)，買受人在承擔民事責任后，可再行向出賣人追償。如債權(quán)人在公告期內(nèi)未申報過該債權(quán)，則買受人不承擔民事責任。人民法院可告知債權(quán)人另行起訴出賣人。”這里《規(guī)定》參照公司法關(guān)于公司合并時的通知義務要求出賣人亦承擔向債權(quán)人公告通知的義務其實本不必要，因為公司合并時其債權(quán)債務的概括承受系法定移轉(zhuǎn)，對債權(quán)人的利益影響重大，故立法須賦予公司債權(quán)人以異議權(quán)，為債權(quán)人提供充分的救濟機會和手段。然而企業(yè)出售并不應導致原營業(yè)債務的當然轉(zhuǎn)移，營業(yè)出讓人并不能因企業(yè)出售而當然地將債務移轉(zhuǎn)于買受人；若營業(yè)買受人繼續(xù)使用原營業(yè)之商號，又或者買受人以廣告等特別方式自愿承受該營業(yè)所負擔之債務，買受人方與出讓人之間構(gòu)成“不真正連帶債務”，共同對債權(quán)人為清償。由此可見，企業(yè)出售與公司合并的法律后果根本不同，出賣人亦不應向債權(quán)人承擔強制公告通知之義務。況且，作為債權(quán)人異議權(quán)的保障程序，債權(quán)人縱然未在公告期內(nèi)申報該債權(quán)，亦不應產(chǎn)生買受人免責的法律后果（當且僅當買受人應當承擔此種不真正連帶之債）。從法理上說，債權(quán)人程序性義務的不履行得成為債務人行使抗辯權(quán)的事由，但并不能產(chǎn)生直接消滅當事人之間實體性債權(quán)債務的法律后果，更不能變相地將債權(quán)人的救濟性權(quán)利變成義務，從而導致對債權(quán)人不利的法律后果。

其實，企業(yè)出售時的買受人相對于出讓人與債權(quán)人之間的關(guān)系而言，客觀上是外部關(guān)系人。對于出讓人與債權(quán)人之間就原營業(yè)所形成的債權(quán)債務關(guān)系，買受人事實上處于交易信息上的劣勢地位。買受人在受讓營業(yè)之際，不可能亦無必要查明其受讓營業(yè)之上所負擔的債務，或者確證出讓人于該營業(yè)之上所應享有之所有者權(quán)益，買受人唯一能確信的只是該營業(yè)資產(chǎn)的市場公允價值，并以此作為是否受讓營業(yè)的根本依據(jù)。若制度強制性對買受人科以重責，反而會人為制造交易成本和放大法律風險，阻礙市場潛在投資人購買企業(yè)，這顯然有違制度設計的初衷。從這個意義上說，《規(guī)定》對于國企出售的相關(guān)制度設計和安排仍須進一步修改和完善，以求真正衡平出讓人、買受人和債權(quán)人之間的利益。