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土地使用權法律范文第1篇

關鍵詞:農(nóng)村土地使用權流轉;法律制度;不足;完善

中圖分類號:S289文獻標識碼:B 文章編號:1009-9166(2010)011(C)-0146-01

一、農(nóng)村土地使用權流轉的概念

(一)1978年以來,由于在廣大的農(nóng)村實行了,后又強調土地承包權30年不變,穩(wěn)定了廣大農(nóng)民的基本權益,使絕大多數(shù)農(nóng)民迅速脫貧致富。實行的土地與時期的土地制度相比較,它有效地解決了農(nóng)業(yè)集體生產(chǎn)中的搭便車和監(jiān)督問題,調動了農(nóng)民的生產(chǎn)積極性。但是,土地家庭承包制畢竟只是一種農(nóng)地使用制創(chuàng)新,只部分解決了土地經(jīng)營體制問題,并沒有解決土地制度的其他問題,如產(chǎn)權問題、流轉問題。隨著我國農(nóng)村經(jīng)濟條件的變化,原有土地制度自身的缺陷和不足日益凸顯,嚴重妨礙著我國農(nóng)業(yè)生產(chǎn)效率的進一步提高,與現(xiàn)代化農(nóng)業(yè)發(fā)展相適應的土地使用權流轉制度亟須建立并完善。(二)為了建立并完善農(nóng)村土地使用權流轉制度,有必要先對土地流轉概念進行界定。根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》第二章“家庭承包”的“土地承包經(jīng)營權的流轉”(第32―43條)和第三章“其他方式的承包”(49―50條)的規(guī)定,在已有研究的基礎上本文所研究的農(nóng)村土地使用權是指對集體所有的農(nóng)用土地直接占有、使用、收益的權利。農(nóng)村土地使用權流轉是在家庭承包基礎上,農(nóng)戶之間土地使用權的流動和轉讓,即農(nóng)村土地資產(chǎn)的配置過程。

二、我國現(xiàn)行法律關于農(nóng)地使用權流轉的規(guī)定存在以下不足

(一)就農(nóng)地使用權流轉的性質而言,《民法通則》規(guī)定為物權性質,但規(guī)定過于原則和抽象;而《農(nóng)業(yè)法》、《擔保法》中規(guī)定為債權性質,規(guī)定的較《民法通則》具體些,且有較強的適用性和可操作性。諸法的規(guī)定并不統(tǒng)一,倒致了實際運用中的難以操作。(二)土地承包經(jīng)營權人對農(nóng)地使用權的處分受到過分限制?！掇r(nóng)業(yè)法》規(guī)定,只有在發(fā)包方同意的前提下,承包權人才可轉包或轉讓土地承包經(jīng)營權。承包人于承包期內死亡,其繼承人不是以繼承方式取得該承包經(jīng)營權,而只能以繼續(xù)承包方式取得該權利,這樣易造成農(nóng)地在轉讓過程中越分越細,不利農(nóng)村稀缺資源優(yōu)化配置,不符合農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化趨勢。(三)農(nóng)村集體土地所有權主體虛置。農(nóng)村集體土地所有權主體明晰是市場經(jīng)濟的客觀要求,也是農(nóng)村土地流轉市場健康發(fā)展的基礎。目前,從我國現(xiàn)行立法的規(guī)定中可以看出,農(nóng)村土地所有權主體可以是鄉(xiāng)(鎮(zhèn))集體經(jīng)濟組織,也可以是村集體,甚至可以是村小組[1],其結果是導致土地所有權主體實質上的虛置,也必然對農(nóng)村土地流轉市場的培育造成重大障礙。(四)現(xiàn)行法律對土地承包經(jīng)營權流轉主體的限制性規(guī)定,制約了農(nóng)地使用權的流轉。《物權法》第124條規(guī)定:“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織實行家庭承包經(jīng)營為基礎,統(tǒng)分結合的雙層經(jīng)營體制?！薄掇r(nóng)村土地承包法》第48條規(guī)定:“發(fā)包方將農(nóng)村土地發(fā)包給本集體經(jīng)濟組織以外的單位或個人承包,應當先經(jīng)本集體經(jīng)濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意,并報鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府批準?！睆纳鲜龇梢?guī)定看出,土地承包經(jīng)營權在流轉時要受到社區(qū)成員資格的限制,將那些是種田能手的非本集體經(jīng)濟組織成員的受讓人排除在外,致使土地承包經(jīng)營權不能進入正真意義上的市場自由流轉。

三、完善農(nóng)村土地使用權流轉制度的建議

(一)完善承包經(jīng)營權登記和承包經(jīng)營權證書制度,促進農(nóng)民土地承包經(jīng)營權的合理流轉。承包經(jīng)營權是一種物權,而且又依附于土地這一不動產(chǎn)之上,所以對于土地承包經(jīng)營權的登記管理和證書制度就顯得格外重要。承包經(jīng)營權證書在某種程度上可以代表對所承包土地的使用權。這樣權利通過證券化的表象得以價值量化,這對于土地權益的流轉有促進作用。(二)取消土地承包經(jīng)營權流轉主體的限制性規(guī)定,準確定位農(nóng)村土地所有權主體。確立土地流轉制度的目的之一就是促使農(nóng)村土地的規(guī)模經(jīng)營,農(nóng)地只有流轉到種田大戶和種田能手的手中才能達到確立這種制度的目的。我國每個省的土地數(shù)量和狀況差異很大,在這種情況下將非本集體經(jīng)濟組織成員排除在受讓方之外,肯定會影響土地承包經(jīng)營權流轉目標的實現(xiàn)。財產(chǎn)所有權主體的虛置,所有權人的利益必然會遭到其他利益主體的侵害,應盡早由立法準確定位農(nóng)村土地所有權主體。(三)構建科學、完善的土地流轉方式體系。在我國農(nóng)村,只要享有農(nóng)民資格,就一定是土地承包經(jīng)營權的主體,根據(jù)法律的公正、平等精神,主體的地位是平等的,在《物權法》和《農(nóng)村土地承包法》中也應體現(xiàn)這種精神,不能因主體的不同而享有不同的流轉方式。比如《物權法》和《農(nóng)村土地承包法》就規(guī)定,以家庭承包的方式取得的土地承包經(jīng)營權不能以抵押方式流轉。這是對農(nóng)民身份的歧視,也是對平等原則的違反。不管土地承包經(jīng)營權是以哪種方式取得,都可以轉包、出租、互換、抵押、入股的方式流轉,這才是科學的土地承包流轉方式。(四)完善農(nóng)村社會保障制度、農(nóng)村救濟制度、戶籍制度等相關的制度,解決農(nóng)戶對農(nóng)地使用權流轉的后顧之憂。

土地使用權法律范文第2篇

一、土地使用權的法律特征

土地使用權從法律層面釋義，是指土地使用者在法律允許范圍內對土地享有占有、使用、收益與處分的權利，即依法取得利用土地的權限。使用土地的單位或個人，按法定程序辦理土地使用權的申請、登記、發(fā)證等手續(xù)后，享有法定的使用權利。使用人的權利因根據(jù)法律或合同規(guī)定產(chǎn)生，必須在法律或合同規(guī)定的范圍內行使該權利。土地使用權的法律權能如下：（一）土地使用權的占有權能。包括土地使用權的劃撥、出讓、繼承。（二）土地使用權的使用權能。包括土地使用權的轉讓、出租、企業(yè)的土地使用權能。（三）土地使用權的收益權能。包括土地上的孳息、土地使用權出讓金、租金。（四）土地使用權的處分權能。使用權的處分權能有別于所有權之處分權能，其范圍包括在出讓、轉讓合同有效期限內所為之土地使用權的設定抵押權、設定質權、設定典權、土地使用權的抵押證券化、土地使用權的信托制度、土地使用權的空間利用。土地使用權派生于土地所有權，具有物權特性。土地使用權具有如下的法律特征：

1.土地使用權是一種民事權利。使用權人依法對國有土地享有的占有、使用和收益，并排斥他人干涉的權利。這種權利內容具有特定性，土地使用可分為一般使用和特定使用。一般使用是指人們共有的權利，只要沒有明文禁止，并且不損害土地使用權人利益，任何人有權使用該土地。例如，使用公路、道路作為通行之用。土地除一般使用外，還有因一定目的而使用，例如建設用地和生產(chǎn)用地必須依法辦理法定手續(xù)，取得該項權利后才能使用。故筆者認為，土地使用權可以分為因租賃關系取得，或以借貸合同方式取得；又土地使用權依據(jù)法律規(guī)定經(jīng)登記程序取得者，產(chǎn)生對抗第三人之效力，屬物權性質的使用權，其內容應當包含占有、使用、收益處分權能，所有人與使用人間的法律關系受物權法調整。故依其取得權利之態(tài)樣可知使用權為一種民事權利。

2.土地使用權具有物權特性。物權是指直接支配某特定物而享受其利益的權利，土地使用人依法取得使用權能，享有使用所創(chuàng)造的利益，所以土地使用權本質上符合物權特性。土地使用權的價值需設定在他人所有權之上而實現(xiàn)，屬于民法中他物權性質；又使用人取得該項權能的目的乃為體現(xiàn)土地的使用、收益內容，此為用益物權性質。故合法取得的國有土地占有、使用、收益權能，并受法律保護，任何單位或個人不得妨礙或侵犯，此乃具有排他性。（注：佟柔主編：《中國民法》，法律出版社1990年11月版，第271頁。）

3.土地使用權人是特定的主體。依據(jù)國有土地的分類分別規(guī)定不同使用者，如城市建設用地的土地使用權主體為國家機關、企業(yè)法人（包括全民所有制與集體所有制法人、中外合資企業(yè)、合作企業(yè)及外資企業(yè)法人）、事業(yè)單位等經(jīng)過批準的使用者。

4.土地使用權具有衍生性。所謂土地使用權的衍生性，是指使用權能來自他人所有權的分割。即指所有權人在不喪失所有，將所有權的一部分權能暫時或長久地讓渡與他人。衍生性又稱為從屬性，意指土地使用權的發(fā)生需要所有權人釋出土地使用權的意思，依照法律規(guī)定的程序，對特定相對人授予土地使用權的單方行為或者契約行為。例如，土地的有償出讓，土地使用權的從屬性乃表現(xiàn)在使用權人負有一定的義務。例如，合理利用土地的義務，不得任意改變土地用途的義務。

5.土地使用權雖為衍生權利但應具有長期穩(wěn)定性質。土地使用人基于一定利益使用土地時應有永續(xù)經(jīng)營的計劃，因土地使用權源自土地所有權，要求使用人合理化管理利用國土，法律應設定一個相當長期的、穩(wěn)定的土地使用期限，如果使用期不長，使用權不穩(wěn)定，使用者必然產(chǎn)生投機行為，不利于土地使用的客觀要求。其次，法律規(guī)定土地使用權長期穩(wěn)定，外商或企業(yè)對土地進行長久生產(chǎn)資料或工業(yè)設施投資的意愿較高，以利國家經(jīng)濟發(fā)展。土地使用權期限太短容易產(chǎn)生下列缺點：（注：王衛(wèi)國著：《中國土地權利研究》，第146頁；樓建波：《房地產(chǎn)開發(fā)與交易中若干問題的法律探討》，載魏振瀛、王貴國主編：《市場經(jīng)濟與法律》，北京大學出版社1995年版，第146—150頁；趙紅梅著：《房地產(chǎn)法論》，中國政法大學出版社，第97—98頁。）（1）造成土地投資者利潤報酬低，影響土地使用權出讓價格和建筑物的市場交易價格；（2）土地使用年限若短于建筑物存在年限，造成建筑物所有人的產(chǎn)權喪失依附，土地所有人無償取得他人建筑物所有權，有違公平原則；（3）容易抑制用地人的投資積極性，不符合保護建筑物所有權以鼓勵建設投資的立法本意。

二、由土地使用權與其他物權的關系分析大陸土地使用權的法律性質

然而究竟何為土地使用權？是一種債權或物權？這些問題在過去以國家單一所有權形成的財產(chǎn)法領域中，法學界對“物權”概念避而不談，1986年《民法通則》第5章以“財產(chǎn)所有權和財產(chǎn)所有權有關的財產(chǎn)權”為名，仍未用“物權”一詞，造成物權的法律關系無法可依。如依據(jù)傳統(tǒng)物權法概念，土地乃是受物權法規(guī)范的重要對象之一，《民法通則》第80條規(guī)定，“國家所有的土地，可以依法由全民所有制單位使用，也可以依法由集體所有制單位使用，國家保護他的使用、收益的權利；使用單位有管理、保護、合理利用的義務。土地不得買賣、出租、抵押或者以其他形式非法轉讓?！睆臈l文內容分析，除提到承認土地所有權外，很難確定“土地使用”是否為一種權利？基于這種法無明文的狀況，又其他國家的物權法沒有土地使用權的概念可為引鑒，大陸《物權法》尚未頒布之前，欲闡明土地使用的權能與相關法律關系時，學者考慮因土地使用權為具有中國大陸特色，為求結合各地實踐，應從不同學科領域研究分析土地使用權的內涵。民法學者借鑒與土地有關的立法，如《土地管理法》、《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》等部門法加以界定；亦有學者借鑒傳統(tǒng)物權法立法原則與物權體系理論闡述土地使用權法律性質；而土地經(jīng)濟學者則以土地管理、利用與地租關系討論其目的與作用。學者有論《土地使用權》為地上權、自主物權、特殊的用益物權等觀點，筆者將土地使用權與傳統(tǒng)物權法中性質相近的地上權觀念做一比較法方式的論證。

（一）土地使用權的土地法律關系

討論土地使用權法律性質的同時，我們應該明了土地法律關系的內涵，因為土地使用權的法律規(guī)范是土地使用關系產(chǎn)生的前提。所謂土地法律關系是一種特殊類型的、具體的、由土地法律規(guī)范調整而具有權利義務內容的社會關系。土地公有制下，人們在土地法律關系的活動范圍比較窄，不可能如其他民事法律關系、經(jīng)濟法律關系，有較大的個人意志自由，不能任意與他人形成一定的法律關系，只能在土地法律規(guī)范允許范圍內，按照自己的意志與他人結成某種土地法律關系，這種個人意志的屬

性是從屬于法律的屬性，如土地使用的法律關系受土地公有制、土地資源的有限性和后備資源不足等客觀狀況所制約，這是它不同于一般法律關系之處。土地法律關系的發(fā)生、變更和消滅都受國家控制的法律特征，（注：林增杰、沈守愚主編《土地法學》，第42—44頁。）土地使用權立法目的應該實現(xiàn)國家統(tǒng)一管理全國土地的職能，以實現(xiàn)維護社會主義土地公有制，達到保護、開發(fā)土地資源，合理利用土地，切實保護耕地的目的。從土地法律關系的特征分析，配合現(xiàn)階段相關的《土地管理法》、《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》與《城市房地產(chǎn)管理法》等規(guī)定，應可明確土地使用權為土地法律關系一環(huán)，為特殊的土地物權類型，受物權法調整。

（二）從土地使用權與地上權的關系論其法律定位

土地使用權是指國家、公民或法人依法對國有土地占有、使用、收益與處分，并排斥他人干涉的權利。地上權概念來自羅馬法，公有土地不能出賣，國家和政府將其出租給市民建筑房屋，以獲得經(jīng)濟利益。故地上權指支付地租，利用他人的土地建筑房屋而使用的權利。兩者對于利用他人土地的形式極為相似，有人認為土地使用權就是傳統(tǒng)物權法上的地上權；有人認為土地使用權與地上權存在相當大的差異，不能認為土地使用權就是地上權；亦有學者認為土地使用權的范圍較地上權廣泛，地上權不能涵蓋大陸土地使用權的法律特征。我們試圖先分析地上權的內涵，歸納學者之間的意見，再提出結論。

羅馬法將地上權視為他物權，地上權有如下幾項特征：（1）地上權為使用他人土地的一種用益物權。（注：史尚寬著：《物權法論》第172頁。錢明星著：《物權法原理》第294頁。謝在全著：《民法物權論》第422頁。）因設定地上權，土地所有人所有權即受限制，所以又稱定限物權。地上權，究為使用他人土地為目的的權利？抑為欲在他人土地上有建筑物所有權而設的權利？歐洲各國視土地上定著物為土地的構成部分，地上權為“地上物屬于土地原則”例外。認為地上權的性質乃著重在地上定著物所有權，地上權為在他人土地上有附著物所有權而使用他人土地，是一種間接權利。（注：黃右昌著：《民法詮解》（物權編上冊）第231頁。反之，日本民法以其建物與基地乃是個別獨立的不動產(chǎn)，建筑物并不是土地之構成部分，不為土地使用權所吸收，建筑物以外的工作物或竹木，若依有權限人之行為使附合于土地上時，亦不為土地使用權所吸收，其所有權仍屬該有權限人所有。）地上權不因工作物或竹木滅失而消滅，且地上權范圍不以建筑物或其他工作物等所占用土地為限，亦即周圍附屬地如房屋的庭院或空地等，如在設定范圍內，亦存在地上權。（注：參考臺灣48年臺上字28號判例。）（2）地上權以有建筑物或其他工作物為目的的權利。地上權的使用人基于何種目的使用他人土地，各國立法例并不一致。羅馬法在土地私有制下，為保護房屋建筑物所有人權利為目的創(chuàng)設地上權制度，故地上權乃為有建筑物為目的而設定。（3）地上權人對其建筑物或其他工作物享有使用、收益、處分的權利。地上權人享有的權利包括使用收益權、相鄰權、部分處分權，（注：錢明星先生著：《物權法原理》，第301—303頁。謝在全著：《民法物權論（上冊）》第439—445頁。）其詳細內容分述如下：①使用收益權。地上權人最重要的權利就是使用土地，使用權的范圍由當事人以法律行為設定，使用人必須依其約定在登記的范圍內利用之，例如土地使用合同約定地上權人使用權范圍及于土地之上下空間，但是當事人可以約定其地上權以地下、地表或空中的一定范圍為限的利用。（注：臺灣學者通說，認為所謂“使用”應從廣義解釋，包含收益之權利。地上權人自己不使用土地而將土地轉租他人收取租金，若當事人間無反對約定或無將該項限制登記在案，這種租金收入仍為地上權人的使用權限。參考臺灣最高法院判例32年上字第124號判決。）②相鄰權。相鄰權系指不動產(chǎn)的相鄰各方因行使所有權或使用權而發(fā)生的權利義務關系。（注：王利明、郭明瑞、方流芳合著：《民法新論（下）》，第123頁的定義。）法律所規(guī)定相鄰關系旨在調和土地使用人之間的權利義務關系，故地上權人應遵守該權利行使。依據(jù)《民法通則》規(guī)定相鄰關系種類主要有：（a）因土地、山嶺、森林、草原等自然資源的使用或所有而產(chǎn)生的相鄰關系。（b）因宅基地使用而產(chǎn)生的相鄰關系。（c）因用水、排水產(chǎn)生的相鄰關系。（d）因排污水產(chǎn)生的相鄰關系。（e）因通風、采光而產(chǎn)生的相鄰關系。（f）因修建筑物發(fā)生的相鄰關系。（注：孫憲忠著：《國有土地使用權財產(chǎn)法論》第160—161頁。佟柔主編：《中國民法》，第294—297頁。劉心穩(wěn)主編《中國民法學研究述評》，中國政法大學出版社1996年12月版，第447頁。）臺灣民法第774條至795條規(guī)定所有權的相鄰關系，適用的對象限于所有人之間、地上權人之間、永佃權人之間、典權人之間以及該物權人與其土地所有人之間。包括鄰地損害防免相鄰關系（經(jīng)營土地上工業(yè)者預防損害發(fā)生、氣響侵入的禁止、地基建筑產(chǎn)生的損害預防、工作物的危險預防）、用水排水的相鄰關系、鄰地使用的相鄰關系（管線安設、鄰地通行）、越界建筑的相鄰關系。③權利處分權。地上權為獨立財產(chǎn)權，原則上地上權人能自由處分其權利。依據(jù)《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》規(guī)定，地上權人在法定限制內，對于劃撥的土地使用權可以行使轉讓、抵押、出租權利。參考臺灣民法第838條規(guī)定“地上權人，得將其權利讓與他人，但契約另有訂定或另有習慣者，不在此限?！雹苋〉玫厣衔锏慕?jīng)濟補償權。地上權人在土地上建造的建筑物、附著物或其他工作物，其所有權依法應歸地上權人所有。⑤拋棄權。地上權人在法定允許條件下得本于財產(chǎn)權自由處分原則，享有拋棄權。但無償?shù)厣蠙嗯c有支付地租的地上權，不得任意拋棄（參考臺灣民法第834與835條規(guī)定）。然拋棄權行使所產(chǎn)生地上物歸屬問題，如何解決，目前尚無明文規(guī)定，參考臺灣地區(qū)實務上《非公用土地設定地上權處理要點》規(guī)定，地上權存續(xù)期間50年屆滿后，地上物無償移轉為公有。這項規(guī)定產(chǎn)生一些社會問題，（注：鄭明安著：《國有土地使用權制度之研究》，第82頁。）所有權人在地上權屆滿前幾年，不愿意維護或整修，屆時政府收回的恐怕只是無剩余價值的地上物，尤其地上物是位于市區(qū)精華地段的住宅，很可能最后幾年地上權人不愿維護地上物，可能會采取以便宜價錢將房屋賣給低收入戶，原本等待政府救助的低收入戶們，在面臨無家可歸的情況下，政府如何采取強制措施將建物收回恐怕也是難題，對于這些衍生的社會問題都是未能妥善研擬其他配套措施所致。（4）地上權通常定期支付地租，然不以支付地租為必要，地租不是地上權的成立要件。因地上權的設定可以有償也可以無償，故支付地租與否不是成立地上權的要件。

（三）論地上權與土地使用權關系

地上權指在他人土地上有建筑物或其他工作物或竹木為目的，而使用其土地的權利。土地使用權指國有土地依法無償劃撥或有償出讓、轉讓給非所有人使用，使用人以有建筑物、附著物或工作物為目的，使用他人土地的一種財產(chǎn)權，這種權利基于所有權與使用權分離原則所生，與傳統(tǒng)地上權由所有權衍生出來的權利不同。《民法通則》中沒有使用“地上權”，也無明確規(guī)定“土地使用權”在法律上地位為何，造成《民法通則》與《城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定的“土地使用權”與《城鎮(zhèn)個人建造住宅管理法》的“宅基地使用權”概念混淆不清。土地使用權在各國的物權法中未列為物權種類，一般將認為“土地使用”是土地所有權部分權能的名詞表徵，從實踐情況上，出現(xiàn)不易區(qū)分是所有權能的“使用權能”，還是作為用益物權的“使用權”。（注：史浩明撰：《用益物權制度研究》，《江蘇社會科學》，1996年第6期，第14—17頁。）學者從使用權內涵、司法實踐與通說見解等不同角度，討論土地使用這個抽象概念的法律地位與性質，并厘清與地上權的關系。學者認為用“土地使用權”乃因其已經(jīng)沿用多時，其實該稱呼不具嚴謹性、一般性與科學性。故從學者們提出有關土地使用權性質的文章，有多種不同的觀點，也影響日后制訂大陸物權法制度的論證。有的認為土地使用的權利應稱為“房地產(chǎn)物權”，主張產(chǎn)權的內涵已經(jīng)擴展至所有權范圍與財產(chǎn)他物權，指法律賦予人們對財產(chǎn)依法直接管理、支配并享受其利益，排斥他人干涉的權利，包括所有權以及從所有權中分離出來的相對獨立地役權、地上權（包括房地產(chǎn)使用權、房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營權）、抵押權、典權、留置權、質權等他物權。（注：林增杰、張紅合撰：《中國房地產(chǎn)產(chǎn)權制度》，《房地產(chǎn)論文集》，中國人民大學出版社1995年6月版，第131—139頁。金儉撰：《試論建立與完善我國房地產(chǎn)物權制度》，《南京社會科學》1996年第2期，第21頁。）有學者主張以用益物權包括“土地使用”概念，以傳統(tǒng)民法“地上權”為架構，限縮使用權的內容為國有土地使用權、宅基地使用權、農(nóng)村土地使用權。（注：屈茂輝撰：《地上權若干理論問題研究》，《湖南師范大學社會科學學報》，1995年月，第15頁。張雙根、張學哲合撰：《論我國土地物權制度》，《中國土地科學》第11卷第3期，1997年5月，第8頁。王蘭萍撰：《論我國土地使用權與用益物權》，《山東師大學報》，1997年2月，第29頁。）有學者認為法律規(guī)定沒有明確地上權這種物權形式，然其內容承認地上權制度存在，但名稱上不需拘泥用地上權。（注：王美娟、楊幼敏合撰《土地使用權出讓、轉讓的法律性質和改革》。郭明瑞撰：《論土地使用權的幾個法律問題》，《中國民法經(jīng)濟法理論問題研究》，法律出版社1991年3月版。）有學者主張土地使用的概念就是地上權，認為土地使用權一般意義上是指法人、公民在國家、集體的土地上營造建筑物或種植林木，并取得該地上物所有權，土地所有權仍歸國家或集體所有，確認所有人與使用人間的權利義務關系，也就是地上權的法律特征，應將地上權制度做為一種物權在民法中做系統(tǒng)的規(guī)定。（注：錢明星著：《物權法原理》，第293—295頁。楊立新、尹艷合撰：《我國他物權制度的重新構造》，《中國社會科學》1995年第3期，第87頁。）筆者僅將幾種代表性的看法分述如后作為參考。

1.土地使用權與地上權存在重大差異，主張以地上權涵蓋之。（注：此說者有，史浩明撰：《我國民法物權制度的完善立法》、《關于建立我國物權法物權體系的思考》，《青海社會科學》1994年第1期。《用益物權制度研究》，《江蘇社會科學》。崔建遠著：《我國物權法應選取的結構原則》，《法制與社會發(fā)展》（長春），1995年第3期。房紹坤、丁海湖、張洪偉合撰：《用益物權三論》，《中國法學》1996年第2期。）從《民法通則》與眾多的行政法規(guī)中并未明確地上權制度，但不容諱言，土地使用權與地上權有某些相近之處。然而大陸土地使用權因具有特定的社會意義和歷史條件，所以立法上不宜以地上權取代土地使用權的概念，二者之間存在一些差異，例如，兩者建立的基礎不同。地上權乃在土地私有制下發(fā)展出來使用他人土地之權，而土地使用權乃建立在國有土地上設立使用權能。又如地上權的目的與土地使用權不同。前者依據(jù)“地上物屬土地所有人”原則，地上權乃以在他人土地上有建筑物、其他工作物或竹木為目的，未明文設定范圍。土地使用權目前僅限于城鎮(zhèn)國有土地使用權有償出讓、轉讓，使用人用于對土地開發(fā)、利用與經(jīng)營，其范圍較地上權小。二者設定權利的社會作用不同。在大陸法系地上權設定乃為使用他人土地為目的，不具有實現(xiàn)土地民事流轉功能。土地使用權乃是土地使用制度由無償轉向有償使用改革的結果，為土地市場的對象可以產(chǎn)生流轉功能。（注：王衛(wèi)國著：《中國土地權利研究》，第150—151頁。）地上權人可以于無約定或無法律禁止情形自由拋棄或撤銷地上權。土地使用權人必須依照合同約定或法律規(guī)定使用土地，若土地使用人無故不經(jīng)營土地，國家主管機關可給予一定處罰直到無償收回為止。故法律規(guī)定的宅基地使用權、國有土地使用權、中外合資企業(yè)場地使用權，在性質上都屬于地上權的內容。筆者認為此說容易使人誤認地上權乃有別于長久使用的土地使用權內容，而且地上權的發(fā)生是從土地私有的社會體制中發(fā)展出的，然大陸土地使用權乃為解決土地公有制下合理利用國家土地的用地構想，是否可以地上權取代土地使用權殊值斟酌。

2.土地使用權與地上權范圍重疊，不宜另行規(guī)定地上權制度。（注：王利明著：《民商法理論與實踐》，《物權法中的重大疑難問題探討》，吉林人民出版社，1996年12月版，第368—370頁。陳小君撰：《論傳統(tǒng)民法中的用益物權及其現(xiàn)實意義》，《中南政法學院學報》，1995年第4期。）學者認為，土地使用權保護的客體較地上權廣，地上權限于土地本身，土地使用權包括草原、森林等自然資源的使用權利。另一方面根據(jù)《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》規(guī)定的土地使用權與地上權比較。使用人有權開發(fā)、利用城市土地，土地使用權也能依法在使用年限內轉讓、抵押、出租或用于其他經(jīng)濟效益。地上權人使用他人的土地，依法也可以抵押、出租，故其內容與土地使用權極為相似，若在法律上另行規(guī)定地上權，容易造成重復。筆者認為，本說的結論乃保留歷史沿革，以土地使用權做為一個財產(chǎn)權，為獨立的物權性質的民事權利內容，立法上應可采納。

3.主張以用益物權（限制物權或他物權）為名，將地上權與土地使用權分別列為物權種類。（注：陳華彬撰：《我國民法物權立法的基本體系》，《河北法學》1991年第6期。劉士國主編：《中國民法要論》，遼寧大學出版社，1992年版，第298頁。）筆者認為發(fā)揮土地使用權的作用乃必須承認具有用益性質，然地上權與土地使用權有部分重疊的內涵，若同時并列為物權種類，容易產(chǎn)生適用的爭議，造成大陸物權種類過于龐雜。

土地使用權法律范文第3篇

在建立社會主義市場經(jīng)濟法律體系過程中，我們面臨的一個難題便是傳統(tǒng)公有制體制下的一些制度、觀念如何調整或改革，以適應市場經(jīng)濟的需要。在主體立法已經(jīng)取消按照主體性質規(guī)范企業(yè)的作法之后，便剩下在財產(chǎn)制度方面，通過物權立法尋找公有制與市場經(jīng)濟接軌的途徑，建立符合民法觀念的公有制財產(chǎn)規(guī)范體系。

關于公有制財產(chǎn)物權法規(guī)范，筆者曾經(jīng)撰寫過一些著作和文章，從不同的角度闡述過筆者的觀點。[1]歸納起來，筆者的一個核心指導思想是：傳統(tǒng)公有制下形成的所有制（對應的所有權）概念不能直接納入到民法調整，因為這些所有權形式是根據(jù)所有制分類的（或者是按照主體分類的），本質上是實現(xiàn)傳統(tǒng)公有制目標的制度手段，具有政治制度特性。而民法上對于物權規(guī)范，則是抽象的、不區(qū)分主體的（實質上是以個人權利為模型的）；在將全民所有和集體所有作為一種制度工具認識前提下，物權法的核心任務便是尋求在市場經(jīng)濟體制下實現(xiàn)這兩種所有制目的的民法手段-創(chuàng)制使全民和集體所有體制下財產(chǎn)為民事主體分散利用并可流轉的權利體系。因此，筆者一直在尋找傳統(tǒng)公有制體制下的財產(chǎn)納入民法規(guī)范的途徑，而不是討論物權法要不要規(guī)范全民所有和集體所有（在筆者看來，這兩個前提是憲法決定了的），而是討論這兩種所有權體制下財產(chǎn)如何納入物權法規(guī)范。

本文只是對筆者這些年來探索的簡要歸納和總結。

二、傳統(tǒng)公有制財產(chǎn)納入物權法規(guī)范的基本思路

（一）公有物和私有物劃分

按照民法上公有物和私有物區(qū)分現(xiàn)行公有制下的財產(chǎn)是納入物權法規(guī)范的基本出發(fā)點。[2]

公有物和私有物是民法對物（在本文，物和財產(chǎn)互換使用）的基本分類。這種劃分起源于羅馬法。在羅馬法中，公有物是被用于公共利益或滿足公益目的物。公有物也被認為不歸任何人享有，實際上它們被認為是全體羅馬人的或共同體的。這也就是意味著公有物被排斥于交易之外，屬于非交易物。如果允許交易，那么就可以為私人獲得，因而違背其宗旨。

因而，公有物，從用途上是為了公共利益，從性質上屬于不可交易物，從是否為私人所有上，它不可為個人獲得。與此相反，私有物是歸個人所有的物品。因該物由所有者支配，自然可以轉讓給他人，因而屬于可交易物。

公有物的最基本特性即是它不可交易、不可查封、不能因時效取得，徹底排除了個人獲得或轉化為私有的可能性。公有物一般由公共機關（地方政府或國家）行使管理權利。

傳統(tǒng)公有體制下的物必須先按照公有和私有加以劃分，然后再探討如何規(guī)范公有制下的私有物或可交易物。這意味著，物權立法首先要對哪些是公有物和私有物做出界定。其實主要是界定公有物，因為除了公有物之外的物均為私有物。而根據(jù)現(xiàn)行國情，宜以公共財產(chǎn)概念替代公有物，故只要界定公共財產(chǎn)的范疇即可以了。

（二）建立國有財產(chǎn)和公共財產(chǎn)兩個概念

在傳統(tǒng)體制下，全民所有被等同于國家所有。這是因為，從主體的角度來看，全民是虛的，所有權必須依賴實在的民事主體行使，因此，全民所有即轉化為國家所有。這種等同也被憲法[3]和法學界所認同。但是，《民法通則》第73條似乎認定全民所有高于國家所有。[4]

筆者認為，《民法通則》對全民所有和國家所有的定位是正確的。因為在理論上，全民（nation）和國家（state）存在著區(qū)別。國家是政治意義上的組織，具有法定機關，因而具有主體地位（在民法上是特殊民事主體）；而全民是人口意義上的虛擬主體，只是利益上的共同體，而不具有民事主體地位。這樣的區(qū)別決定了全民利益和國家利益有可能不一致。因此，國家在管理國有財產(chǎn)時必須按照符合全民利益的方式行使管理權。本質上，國家所有只是達到全民利益的工具。

有了這樣的認識之后，筆者認為，國家享有的財產(chǎn)分為兩種性質：一種公有物（可替換為公共財產(chǎn)），為全民利益而存在，不能被用于商業(yè)目的；另一種是在商業(yè)活動中可以進行市場交易的物或財產(chǎn)。在性質上，前者不屬于民法上財產(chǎn)；后者屬于民法上的財產(chǎn)。國家對于公共財產(chǎn)，只是作為社會公共機構行使管理權，不適用民法規(guī)范；而對于后者，國家享有民法上的所有權（對該財產(chǎn)享有完全的支配權），可以適用民法規(guī)范調整。國家通過其授權機構，對這些私有物可以進行商業(yè)化處分，因而這些財產(chǎn)可以流轉到個人或其他組織手中（前提是公平的市場交易）。以土地為例，用于公共設施、公共建筑、公益事業(yè)等公共目的的土地，屬于公有物或公共財產(chǎn)，國家只依其目的加以管理和維護，由行政法規(guī)調整。例如，城市綠地或公園、廣場、國家自然保護區(qū)、公共道路、河道、邊疆或海岸線、國防基地等，均屬于公有物范疇，國家對這些土地的所有權，實質上不具有民法所有權內容，而僅為管理權。而除公共設施和公共建筑等以外的城市建設用地、國營農(nóng)場則屬于可交易土地，國家通過出讓方式或承包經(jīng)濟方式實現(xiàn)其經(jīng)濟價值，可以適用民法財產(chǎn)保護和交易規(guī)則。

（三）物權法主要調整國有不動產(chǎn)

在計劃經(jīng)濟體制下，國家在全民所有名義下積聚了社會主要財產(chǎn)（生產(chǎn)資料），這些財產(chǎn)，在物權法上分為兩類：一類是不動產(chǎn)，包括土地、建筑物、自然資源等；另一類是動產(chǎn)，包括經(jīng)營性資產(chǎn)和國庫等（物權法不涉及國庫資金，只涉及投資形成的資產(chǎn)歸屬和保護）。前面所講的國有財產(chǎn)和公共財產(chǎn)的劃分，基本上不適用于動產(chǎn)，因此，對于動產(chǎn)，物權法最主要是確認國家對于投資形成的資產(chǎn)或經(jīng)營性動產(chǎn)的所有權，并適用一般的財產(chǎn)所有權保護和交易規(guī)則。至于國有經(jīng)營性動產(chǎn)所有權由何機構行使、如何行使、管理、處分，則不是物權法所能夠解決的問題，而由其他法律調整（諸如國有資產(chǎn)管理法、公司法等）。實質上，國家對于經(jīng)營性動產(chǎn)，基本上可以準用民法私有物或可交易財產(chǎn)所有權一般原理，毋需作特別規(guī)定。[5]

與動產(chǎn)不同的是，不動產(chǎn)的利用必須分散到民事主體手中，國家直接支配和利用的只占少數(shù)。因此，法律必須創(chuàng)設民事主體可以享有物權權利。創(chuàng)設這樣的物權權利則是物權法的可以和應當完成的任務。而且創(chuàng)設這樣的權利，也正是國家（不動產(chǎn)）所有權的實現(xiàn)方式。也正是這種民事權利的創(chuàng)設使本來制度意義上的所有權轉化為民法上的可流轉的財產(chǎn)權利（物權）。盡管國家（不動產(chǎn)）所有權仍然具有民法意義，即享有收益權和回復權，但是，創(chuàng)設什么樣的權利、如何創(chuàng)設、存續(xù)期限、支付費用等卻不是物權法所能夠調整的。因此，物權法主要規(guī)定創(chuàng)設的基本原則并調整創(chuàng)設后的他物權。

不動產(chǎn)以土地為基礎。關于土地權利設計，作者認為應當解決三個方面的問題：一是農(nóng)村土地問題；二是建設用地問題；三是資源性土地問題……本文也正是以土地權利體系的創(chuàng)設為例，闡明公有制財產(chǎn)物權法規(guī)范問題。

（四）集體所有權：僅應保留農(nóng)村土地集體所有

集體所有與集體所有制經(jīng)濟聯(lián)系密切。依據(jù)《憲法》第8條，農(nóng)村土地承包經(jīng)營和合作經(jīng)濟與城鎮(zhèn)中的合作經(jīng)濟均屬于勞動群眾集體所有制經(jīng)濟。這些集體所有制經(jīng)濟對應的生產(chǎn)資料所有權形式主要是：

（1）村或村民小組農(nóng)民集體所有權，其客體是農(nóng)村土地；

（2）農(nóng)村集體組織中勞動者集體所有權，其客體是農(nóng)村集體經(jīng)濟組織（合作社、企業(yè)）的財產(chǎn)；

（3）城鎮(zhèn)集體企業(yè)中勞動者集體所有權，其客體是城鎮(zhèn)集體企業(yè)的財產(chǎn)。

第2種和第3種具有相同性，其所有者范圍均是投資并參與到特定集體經(jīng)濟組織或企業(yè)中的成員，而其擁有對象是經(jīng)濟組織原始投資和經(jīng)營積累形成的資產(chǎn)，其差異主要表現(xiàn)在所在區(qū)域、土地使用權性質（如果涉及土地的話）等。這樣，這三種集體所有權可以并為兩類進行分析：農(nóng)村土地的農(nóng)民集體所有和集體經(jīng)濟組織或企業(yè)勞動者集體所有。

同全民所有一樣，集體所有也只是集體經(jīng)濟或集體所有制的一種簡化，不能直接適用民法規(guī)則，而應當進行相應的物權化改造。在這方面，經(jīng)濟體制改革中，對兩類集體經(jīng)濟產(chǎn)權和經(jīng)營方式已經(jīng)進行了不同的嘗試。如農(nóng)村土地、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)股份合作制改造、城市集體股份制改造等。鄉(xiāng)鎮(zhèn)和城市經(jīng)濟企業(yè)的股份合作制改造，按照投資、勞動積累等原則將集體企業(yè)資產(chǎn)明晰為股權，而適用公司法或股份合作企業(yè)法，基本上可以解決這些集體財產(chǎn)適用民法基本規(guī)則的問題。因而集體經(jīng)濟組織或企業(yè)的物權化不屬于物權法要解決的問題。

因此，關于集體所有，物權法僅應當僅確認和規(guī)范農(nóng)村土地集體所有，而不再涉及其他集體所有。

就農(nóng)村土地集體所有規(guī)范而言，作者在此僅簡要闡述兩個基本建議：第一，就農(nóng)業(yè)用地而言，物權法僅確認農(nóng)民集體所有權的性質和分散利用形成的權利即可。至于它的取得、流轉等仍然需要特殊法（現(xiàn)階段《農(nóng)村土地承包法》[6]）來解決。作者認為，我國需要制定農(nóng)地法，進行新一輪的制度創(chuàng)新，全面規(guī)范我國農(nóng)村土地歸屬和利用制度。[7]

第二，就農(nóng)村的建設用地而言，盡快創(chuàng)設可以流轉的農(nóng)村建設用地使用權規(guī)范，消除農(nóng)村和城市建設用地不接軌的法律障礙，使農(nóng)村建設用地使用權成為吸引外來資金，實現(xiàn)農(nóng)村自主城市化發(fā)展的“原始資本”。甚至作者認為，農(nóng)村建設用地和城市建設用地，應當取消“身份”特征，建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設用地使用權體系和規(guī)則。[8]而目前的物權法也很難完成這一制度設計任務。

因此，作者認為，物權法調整和規(guī)范農(nóng)村土地問題的作用是有限的。

三、我國的不動產(chǎn)物權制度設計問題

（一）土地使用權定位

由于我國特殊的政治制度，我國的土地不可能私有，因此，只能建立以土地使用權為基礎的不動產(chǎn)物權制度。但是，這里需要澄清一些認識上的問題。首先是土地使用權的定性。

我國的土地使用權與大陸法的物權制度設計的制度基礎和背景相去甚遠。如果與大陸法現(xiàn)有的用益物權形式作個比較的話，我國的土地使用權顯然不屬于地役權和人役權范疇。因為地役權為特定土地利用之便利而存在的特性決定了它與我國的土地使用毫無任何共同點；而且地役權為非占有性物權，也不是獨立的、可轉讓的物權，因此，地役權不可能成為我國土地使用權的模型。人役權最大特征是為特定人的利益而設置的不可轉讓或處分的權利，而我國的土地使用權既不是為了特定人利益設定的權利，也不是不可轉讓和處分的權利，我國的土地使用權在權能范圍上遠超過用益權。雖然大陸法系國家的人役權項下有相同名稱的權利──使用權，但它與我國的土地使用權根本上是兩碼事。從根本上說，人役權是私人所有權基礎上衍生出來的用于解決具有相互依賴關系的個人生存問題的一種物權制度設計，與我國土地使用權制度目的相去甚遠。

在大陸法用益物權體系中，永佃權和地上權具有解決土地集中時的分散利用功能，因為它們旨在構筑原所有權人和利用人之間一種長期或永久性的共同分享土地權益的法律關系。在這種關系中，所有權人之所以租佃或出讓土地使用權，也是為了謀利，為了實現(xiàn)所有權，可以說是土地的資本化利用方式；而從永佃權人和地上權人角度講，他以支付一定的對價為條件，獲得一定期限或永久性的土地使用權，實現(xiàn)了對物（土地）的占有支配。從社會的角度，這兩種權利的功能也都在于解決土地集中與分散利用的矛盾，以使不得已而利用他人土地的人能夠取得對世性的物權。因此，這兩種用益物權與我國兩種所有形式的土地分散利用功能和目的相吻合，決定了兩種用益物權與我國土地使用權的類似性。也正因此許多學者均認為兩種權利形態(tài)可供借鑒以設計規(guī)范我國的土地使用權。

但是，這兩種權利存在的基礎都是私有或個人所有，永佃權和地上權雖旨在保護土地利用人權益，但它構筑了土地利用人和他的繼承人或受讓人長期或永久地向所有權人負擔租費的關系，這本質上是不公正的。而在公有體制下，土地使用人面對的不再是個人而是集體或國家，這里不存在人與人之間的依賴關系，而且集體或國家收取使用費本身也不是目的，只是調節(jié)供求矛盾和確保合理利用土地的必要手段。在這里沒有獨立于使用權人的私所有權主體，使用權人本身即是制度化所有權人（全民或集體）的組成部分，使用權本身是實現(xiàn)所有權的一種方式。

換言之，土地使用權和永佃權（地上權）存在的基礎和功能目的是不同。一個是以土地公有制為基礎，一個是以個人所有權為基礎。一個是通過法律制度實現(xiàn)創(chuàng)制私權，實現(xiàn)制度化權利到私權的轉換；一個是基于個人的意志創(chuàng)設一種他物權，因而在賦予他人物權效力的同時實現(xiàn)所有權權益。這種基礎的不同使我國的土地使用權難以納入大陸法的所有權和用益物權的框架，將土地使用權定位于大陸法系中的用益物權。

事實上，現(xiàn)代地上權原則，已經(jīng)使地上權具有相似所有權的地位。[9]這種原則認為，地上權人對建筑物享有所有權，“設立地上權，是為了取得對建筑物的所有權”。[10]這一根本性轉變，可以說確立了與羅馬法相對應的“建筑物所有權吸附土地”的現(xiàn)代房地權利安排規(guī)則。由于這樣改變，地上權被認為是“相似所有權”或“等同于土地所有權的權利”。[11]而我國的土地使用權（僅指出讓土地使用權）的獨立性、可處分性也要遠遠強于地上權。土地使用權人不僅可以占有使用土地，而且可以轉讓、抵押、出租土地使用權；另外，土地使用權人死亡后，繼承人也可以繼承土地使用權，土地使用權已成為權利人的一種財產(chǎn)。土地使用權與土地所有權主要區(qū)別是，它存在一定期限并需向國家支付使用金。除此之外，土地使用權的權能基本上囊括了土地所有權的權能。

因此，土地使用權與大陸法用益物權的區(qū)別是明顯的，它們的區(qū)別在于它的功能和目的，而功能和目的不同則主要是因為土地使用權的產(chǎn)生的基礎不一樣。我國公有制的兩種表現(xiàn)形式──農(nóng)民集體所有權和全民所有權是一種制度意義上的所有權，主要擔負制度功能，而與實現(xiàn)所有權人利益并享有完全處分權的個人所有權有別。由于基礎不一樣，所以也就不能照搬以個人所有權為基礎的用益物權制度來定性和設計我國的“用益物權”，而應當建立“土地所有權-土地使用權-用益物權”三個層次的不動產(chǎn)物權體系。[12]

（二）土地使用權制度創(chuàng)新

改革開放以后，我國的土地歸屬體制沒有發(fā)生任何變化，在延續(xù)傳統(tǒng)計劃體制下的土地分散利用體制基礎上創(chuàng)設了可流轉的土地使用權。這便是國有出讓土地使用權。國有出讓土地使用權的創(chuàng)設解決土地流轉需求，為建立可流轉房地產(chǎn)市場立下了汗馬功勞。但是，目前我國土地使用權仍然處于一片混亂狀態(tài)，急需要新的制度創(chuàng)新和重整，然后才能真正建立符合民法規(guī)范的不動產(chǎn)物權制度。

1.多重土地使用權歸并

就城市建設用地而言，我國存在著至少三種土地使用權：出讓土地使用權、劃撥土地使用權和私人宅基地使用權。

創(chuàng)設于上個世紀80年代末期的出讓土地使用權，是完全具備民法財產(chǎn)屬性的土地權利。盡管出讓土地使用權有存續(xù)期限，但可以轉讓、抵押、出租。因此，以出讓土地使用權及以其為基礎建造的房屋，完全具備財產(chǎn)的屬性。

劃撥土地使用權有兩種情形，一種是傳統(tǒng)計劃體制下形成的劃撥土地使用權，一種新劃撥土地使用權。而在立法和現(xiàn)實中，兩者不加區(qū)別地使用，在一些情形下，劃撥土地使用權可以處分，而在另一些情形下，劃撥不能處分。這大大增加了人們辨識兩種劃撥土地使用權的難度。

私人宅基地使用權是歷史上形成的。主要有兩個因素：第一，歷史遺留形成。在城市土地國有化過程中，所有土地被宣布為國有，但土地上的房屋除了大地主、大資本家的予以沒收外，城市中產(chǎn)階級和普通市民的仍歸私人所有。第二，城市不斷向外擴展，原來屬于農(nóng)村的地區(qū)也被納入城區(qū)范圍。一些農(nóng)民私房又加入城市私房行列。另外，在一些中小城鎮(zhèn)還存通過有償出讓方式取得宅基地使用權情形。所有這些構成私人宅基地使用權。目前，我國對于私有宅基地使用權的性質，沒有統(tǒng)一的明確的規(guī)定，習慣上沒有明確存續(xù)期限（隨房屋存在而存在）、可以隨房屋轉讓而轉讓。但是，它不能獨立轉讓或處分，而且沒有法律明確其性質，因而這種權利對抗國家所有權的能力就很弱（尤其表現(xiàn)在動拆遷之中）。

房屋所有權的性質取決于土地使用權的性質，至少受土地使用權限制。例如，舊劃撥土地使用權一般對應的房屋為公房，即由國家或企事業(yè)單位投資建設而分配給職工個人使用的房屋（使用人為公房承租人）。因其土地使用權不可轉讓，因而公房轉讓就受到限制。即使在公房商品化改革（個人購買公房）后，房屋所有權人對于宅基地享有什么權利，尚沒有明確規(guī)定。再如，因私有宅基地使用權不存在明確期限，其存續(xù)沒有一個明確規(guī)則，因而，私有房屋所有權轉讓也會因此與其他不同。同樣是個人房屋所有權對應不同的土地使用權，因使用權不同會導致房屋所有權人取得的權利不一樣，因而現(xiàn)實中必然存在不同交易規(guī)則或者增加交易復雜性或購買人當心義務。

因此，立法必須朝著減化土地使用權種類、統(tǒng)一房地產(chǎn)交易規(guī)則的方向努力。而這就要對土地使用權加以歸并。

2.劃撥土地使用權重新定位和“轉軌”

作為土地使用權歸并的一個前提或內容是對劃撥土地使用權重新定位。重新定位的前提是對土地使用權按用途加以分類。正如前面指出，公有物和私有物劃分是定位物權法的前提，而公有物和私有物在不動產(chǎn)領域實際上就表現(xiàn)為對土地使用權的分類。這樣，根據(jù)土地的目的或用途，土地使用權應當劃分為滿足公共利益的土地使用權（相當于公有物）和滿足私益目的的土地使用權（相當于私有物）。有了這樣清楚的定位，那么，才能夠建立規(guī)則清晰土地使用制度。

作者認為，出讓土地使用權即是滿足私益目的的土地使用權，具有民法上的財產(chǎn)屬性；而劃撥土地使用權則應當定位在滿足公益目的上，因而不能進行商業(yè)化處分（流轉）、非為民法上的財產(chǎn)。這里之所以說是“應當”，是因為現(xiàn)實中并不是這樣定位的。

在現(xiàn)實生活中，存在兩種劃撥土地使用權。一種是《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》（下稱《暫行條例》）所確立的劃撥土地使用權，另一種是該法之前在計劃體制下形成的劃撥土地使用權。作者認為，《暫行條例》之前的劃撥土地，有許多并不都是為公共利益而存在，因而應當允許他們“轉軌”，即通過商業(yè)化處分或補辦出讓手續(xù)，轉化為出讓性質的土地使用權；而剩余真正公益目的的土地使用權及其新的劃撥土地使用權構成公益目的的使用權。

但是，實踐中往往不作區(qū)分，凡是劃撥土地即允許市場化處分，這顯然違背劃撥土地使用權設計初衷。建議從嚴掌握轉化條件，不以主體性質，而依用途界定允許市場化處分的范圍，將可轉化的劃撥土地限于商業(yè)用途的土地。也就是說，并非公司、企業(yè)所占有的全部劃撥土地均可轉化，只有用于非公益目的的土地才可轉化。簡言之，《暫行條例》第45條適用的前提不是劃撥土地，而是非公益目的劃撥土地。只有這樣改造，才能逐漸形成新型的國有土地使用權“雙軌制”。一方面，用于公益目的的劃撥土地使用權，具有不可交易性；另一方面，關于商業(yè)或居住目的的出讓土地使用權，可以流轉。[13]

3.土地使用權糾紛納入民事司法范疇

不動產(chǎn)規(guī)范物權化涉及到土地權屬爭議解決問題。在我國，土地所有權和使用權爭議一直是通過行政途徑解決的，[14]政府處理是提起訴訟的前置程序。這是與不動產(chǎn)民法調整不相協(xié)調的。

在現(xiàn)階段，土地權屬爭議救濟途徑和程序應當依照《土地管理法》和《行政復議法》[15]進行，即先進行行政處理，對行政處理不服的，可進行復議；對行政復議不服的再提起行政訴訟。這種解決方式不無商榷之處。作者認為，對于所有權權屬爭議或者使用權權屬爭議涉及所有權范圍的部分，即涉及全民所有和集體所有土地范圍爭議，可以適用現(xiàn)行法律規(guī)定；而對于純粹土地使用權權屬或范圍的爭議，應當納入普通的民事訴訟程序解決。土地使用權權屬爭議和侵權糾紛納入民事訴訟程序解決，是土地使用權作為民法上的不動產(chǎn)物權的本質要求。

（三）房地產(chǎn)權設計完善

我國的房屋所有權人不能取得土地所有權只能取得使用權。土地和房屋不能作為一個物來看待，因而實行的土地使用權＋房屋所有權結構。[16]在這一點，我國不自覺地采納了德國法創(chuàng)制的現(xiàn)代地上權制度。但是，其中還有一些問題需要解決。這里談兩個問題。

1.繼續(xù)貫徹房屋所有權與土地使用權一致原則

房屋和土地不可分離是一種自然現(xiàn)象，不可改變。在我國不可能實現(xiàn)房地所有權一體化前提下，我們只要實行，（1）主體一致[17]和一同處分原則。[18]一同處分表現(xiàn)為土地使用權隨房屋的處分而處分（“地隨房走”）和房屋隨土地使用權的處分而處分（“房隨地走”）兩個原則。

這樣，土地使用權與房屋所有權一致原則可以達到其他國家將房地設計為一物的效果。

但是，《房地產(chǎn)管理法》并沒有對房地產(chǎn)權一體登記作出強制性規(guī)定，而是交由省級政府自主決定。受傳統(tǒng)土地和房屋分業(yè)管理的限制，我國大多數(shù)地區(qū)的不動產(chǎn)登記采取雙軌制：土地使用權在土地管理部門登記，房屋所有權在房產(chǎn)管理部門登記。這非常不利于房地產(chǎn)權一致原則的貫徹。因此，應當借鑒上海、廣東等經(jīng)驗，合并房地產(chǎn)登記體制。

2.出讓土地使用權的終止問題

所有權被認為是永久性的，即只要房屋存在所有權即存在。但是，無論在地上權體制下，還是在我國的出讓土地使用權體制下，土地使用權均是有期限的。如何解決土地使用權的有期限性和房屋所有權永久性矛盾，是法律必須解決的問題。

現(xiàn)代地上權均會因期限屆滿而終結。地上權期滿后，一般由土地所有權人取得房屋所有權。[19]為調和地上權人（建筑物所有權人）與土地所有權人的利益沖突，現(xiàn)代地上權法律制度，均允許地上權人獲得補償或強加給土地所有權人取得該建筑物時，對地上權人承擔賠償責任的法律義務。[20]這種獲得補償?shù)臋嗬堑厣蠙嗳藢Ψ课輷碛兴袡嗟囊粋€重要體現(xiàn)。

土地使用權法律范文第4篇

「關鍵詞物權、他物權、地上權、物權法原則

1我國土地物權制度的基本理論

物權與債權同為財產(chǎn)法的兩大支柱，但相較于債權，物權具有支配性、絕對性及排他性，故物權法在各國立法原則上均采取物權法定主義規(guī)則，即由法律事先強行對物權之種類、內容及其效力等予以規(guī)定，而不允許當事人在此內容方面有意思自治。同時又因物權法（尤其是土地物權制度）與各國的政策性規(guī)定關聯(lián)很強（如各國所有制的不同），這樣各國物權法雖在物權法原則及物權效力上具有相通性，但彼此的物權種類卻因各國的政策性選擇及習慣法的作用而有很大差異。

自物權法的發(fā)展及其規(guī)范內容來觀察，土地自始至終均為物權的最重要的標的，土地物權是最基本的不動產(chǎn)物權。我國目前有關土地的立法性文件林林總總，雖已達100多件，但從土地為物權標的角度來看，因我國目前尚無完善物權法，民法基本法《民法通則》甚至未使用“物權”之概念（其第五章僅有“財產(chǎn)所有權和與財產(chǎn)所有權有關的財產(chǎn)權”為章名），如嚴格依物權法定主義原則，則除所有權之外，很難依現(xiàn)行法而確定我國的土地物權種類及其體系。此立法背景亦導致法學理論界在闡述我國的土地物權制度時，于概念使用的不規(guī)范、土地物權種類及其體系的極不統(tǒng)一與混亂的現(xiàn)狀。相應地亦導致土地經(jīng)濟學界在概念使用上的不統(tǒng)一（如土地產(chǎn)權概念），故目前在我國確有制定一部物權法之迫切需要。而制定物權法則首應明確我國物權法在民法體系上的選擇與定位，即我國目前的物權立法（實質內容的）與理論研究均經(jīng)前蘇聯(lián)而繼承傳統(tǒng)大陸法系（以德國民法、法國民法為首）一脈，并非英美法系的財產(chǎn)法制度。而在大陸法系，物權是以所有權為核心而建立其抽象體系，并經(jīng)現(xiàn)代社會的發(fā)展而側重向他物權體系拓展，以達物盡其用的社會目的。至于“產(chǎn)權”則為英美財產(chǎn)法上的概念，而英美財產(chǎn)法（包括整個英美私法）是在判例的基礎上發(fā)展起來的，沒有由能夠適用于各種具體的財產(chǎn)權利的共同性效力及屬性構建起來的一般性的、抽象性的財產(chǎn)權概念，這與將物權作為與債權相對應的概念，并將支配性屬性寓于整個物權制度之中，講究抽象的演繹方法的大陸法系很不一樣，英美法中的財產(chǎn)權或產(chǎn)權概念很難在大陸法系的物權法體系中找到合適的定義，這是兩大法系的差異性所致。而我國目前所討論或擬將制定的，很明顯是繼受大陸法系的“物權法”制度。故在我國應摒棄產(chǎn)權概念在土地物權制度中的使用。

2土地所有權-公有制的定位

我國土地在所有制上經(jīng)幾十年的發(fā)展已形成現(xiàn)在的分屬國家與集體所有的公有制局面，這是探討我國土地物權法制度的基本前提。土地國家所有權在一些基本理論問題上已有較統(tǒng)一的認識，而集體土地所有權則在以下兩個問題存在爭議：其一，集體土地所有權的主體虛化，不能體現(xiàn)所有者的地位與利益；其二，集體土地所有權的內容遠較一般所有權而大受限制。就第一個問題而言，則已不僅為物權法問題，而關乎所有制度。實際上集體所有權的主體應為全體集體組織成員，但就具體權利的行使倘應由全體成員或須征得全體成員的同意，則在事實上為不可能，故應須在選舉基礎上推舉集體組織的代表，并由此代表（一人或數(shù)人）依全體成員的意思來行使所有權，并為全體成員取得因行使所有權而獲得的利益。至于該集體組織的代表如何產(chǎn)生，如何行使所有權等則應由民法及相關法律共同規(guī)定。就第二個問題而言，其權利內容的限制實際上是受集體所有的土地用途（無非是為了農(nóng)耕或非經(jīng)營性建筑，如宅基用地等）的限制，且倘考慮到目前各國對耕地的保護以及我國公有制的性質，則這一點是不足為怪的。當然在如何限制方面也確實存在許多需完善的地方。

3城鎮(zhèn)國有土地他物權

現(xiàn)代物權法在強調傳統(tǒng)的以所有權為核心的靜態(tài)歸屬的同時，更不斷地向動態(tài)利用方面發(fā)展，其表現(xiàn)則是他物權體系的發(fā)達。因為在物權法一物一權主義原則下，一物之上只能存在一個所有權；而在資源有限的現(xiàn)代社會，所有權相對于眾多的人口的需要來講，終是少數(shù)，倘再有所有權崇拜的心理作用，則物（社會資源）很難流轉到其最佳或最需要利用人手中，必造成資源的浪費，這樣就必須在所有權（自物權）之外另辟途徑。而物所具有的使用價值與交換價值的二重屬性正好迎合此需要，這樣在物的這二重屬性基礎上構建起來的他物權制度在現(xiàn)代社會獲得巨大的發(fā)展，并在將來也深深地影響著物權法的發(fā)展趨勢。我國城鎮(zhèn)國有土地使用制度改革實質上亦是按此思路進行的。城鎮(zhèn)國有土地的所有權主體為國家（實代表全體人民）所壟斷，而國家主體為抽象的存在，其權利必須由實然的主體去行使，即設立國家所有權的代表機關。另一方面，既然國家壟斷所有，則在土地交易市場上不可能存在所有權的交易，而城鎮(zhèn)國有土地要改變以前無償無期無限制的使用狀況，并使土地進入地產(chǎn)市場成為交易的客體，則必須尋找另一種土地上的權利替代土地所有權以帶動土地進入流通領域。而這種權利在我國就是土地使用權。

土地使用權概念在各國物權法上并未有見，就概念的科學性來講，此概念并不能完全地揭示其內涵，因為土地使用權的內容依我國現(xiàn)行法的規(guī)定來看，并不是單純的使用，至少還應包括占有、土地的開發(fā)及收益等權能。但此概念在我國的使用已相沿成習，故立法及大多學者均使用此概念。另自所有權權能之角度看，使用又僅為所有權的一項權能，且用益物權也主以使用為其最基本的權能。這樣在我國就土地的用益物權方面使用“使用權”這一概念時，就不得不繁瑣地限定“城鎮(zhèn)國有土地使用權”、“宅基地使用權”、“農(nóng)村土地使用權”等以示區(qū)別。土地就其用途而言，無非耕作與建筑（包括宅基地）二種，城鎮(zhèn)國有土地使用權的內容則主要是建筑及土地開發(fā)，此類似于傳統(tǒng)大陸法系中地上權內容，故大多民法學者主張以地上權概念取代“土地使用權”概念。筆者亦認為采用地上權概念有助于我國土地物權體系的建立。但也應看到：地上權是在土地私有制條件下產(chǎn)生的概念，地上權的內容廣于我國的國有土地使用權概念，即地上權還包含了非開發(fā)性經(jīng)營的宅基地使用權。故在我國采用地上權概念，只須明確在他人土地上從事建筑及開發(fā)為其內容，這樣現(xiàn)行的國有土地使用權，農(nóng)村或城鎮(zhèn)集體土地的宅基地使用權均包括于其中，至于哪些地上權可以進行交易則可由法律規(guī)定解決。至于有些學者所認為應成為一項獨立物權的土地開發(fā)權、土地經(jīng)營權，實際上均僅為地上權的內容或權能，已為地上權概念的內容所包括，并無獨立的必要。

我國選擇地上權（下述均用地上權概念代替土地使用權概念）作為國有土地使用制度改革的出發(fā)點，其原因在于：①確保土地公有制；②擔保物權（不動產(chǎn)擔保物權僅有抵押權一種）在性質上雖為他物權，但它追求的是土地的交換價值，倘以土地所有權作為抵押權的標的，則在抵押權實現(xiàn)時即會導致土地所有權的移轉，此與堅持土地國有原則不符；③地上權是以追求土地的使用價值為內容的用益物權，地上權的享有與行使以實際占有土地為其基本條件，地上權的移轉與流通，必導致土地占有人（即利用人）的不斷變動，這樣在有序的房地產(chǎn)交易市場條件下地上權的流轉，就必帶動土地流轉到最佳的利用人手中，而絲毫不動搖國家所有人的地位。這樣在私有制國家以土地所有權與地上權為二元交易標的模式，在我國因公有制度原因就僅能體現(xiàn)為以地上權為交易標的一元模式。目前，城鎮(zhèn)國有土地使用權依行政劃撥或出讓合同而取得，在性質上這兩種土地使用權（地上權）均應為物權，只是因取得方式不同而在權利效力上有所差異。

地上權的移轉，自民法上看即為地上權人對其權利標的-地上權依法律行為方式所作的法律上的處分，即地上權人對其所擁有的地上權享有處分權。此處分權的享有為地上權交易市場得以形成的法律邏輯起點。地上權人處分地上權行為的方式大體有買賣、互易、贈與、設定抵押權等。買賣、互易、贈與（此為非交易方式）為依債權行為方式使地上權產(chǎn)生變動；而設定抵押權則是在地上權之上再設定一項不動產(chǎn)擔保物權，于被擔保的債務人不履行債務而導致抵押權實現(xiàn)時，通過變賣、拍賣（在我國現(xiàn)行法上就土地使用權抵押只允許以拍賣方式實現(xiàn)）而使地上權發(fā)生變動。故就土地所有權、地上權與地上權之抵押權三者的關系來講，構成立體層次的物權關系，即由國家土地所有權中派生出地上權，再在地上權之上設定抵押權，前者以土地為標的，后者則以地上權為標的。地上權人通過買賣、互易、設定抵押權等方式使地上權進入流通領域，進而形成房地產(chǎn)交易的二級、三級……市場。

地上權可否成為租賃行為的標的，因1990年《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓與轉讓暫行條例》與1995年《城市房地產(chǎn)管理法》先后規(guī)定的不同而有爭議。租賃權雖然在近現(xiàn)代民法中有物權化的趨勢，但仍屬債權，且是以對標的的用益（即追求使用價值）為內容的用益性債權。既然要使用，則必須要求以對客體的實際占有為前提，這樣亦必然要求租賃權的客體必須是有形的實體物。而地上權為不動產(chǎn)物權，顯然不成為使用的標的。當然地上權人仍不妨以其所取得的土地出租于他人，但此時租賃之標的為土地，而非為地上權，且還應視法律或地上權設定合同（即我國現(xiàn)行法上所稱的土地使用權出讓合同）中地上權人有無出租的權能而決定。

土地使用權法律范文第5篇

1、房地產(chǎn)法律制度的形式。

在目前的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件中，有關房地產(chǎn)行業(yè)的法律規(guī)范構成了現(xiàn)行的房地產(chǎn)法律制度。房地產(chǎn)的法律制度涵蓋了土地使用權、房屋所有權、房地產(chǎn)開發(fā)和轉讓、房地產(chǎn)行業(yè)行政管理五大方面的內容，其各方面的內容都有可能涉及到房地產(chǎn)權這個重要問題。

2、房地產(chǎn)權法律制度的具體內涵與規(guī)范。

《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第三十一條規(guī)定：房地產(chǎn)轉讓、抵押時，房屋的所有權和該房屋占用范圍內的土地使用權同時轉讓、抵押。第四十一條規(guī)定：房地產(chǎn)轉讓時，土地使用權出讓合同載明的權利、義務隨之轉移。第四十八條規(guī)定：房地產(chǎn)抵押，應當憑土地使用權證書、房屋所有權證書辦理。第五十九條規(guī)定：國家實行土地使用權和房屋所有權登記發(fā)證制度。第六十條規(guī)定：以出讓或者劃撥方式取得土地使用權，應當向縣級以上地方人民政府土地管理部門申請登記，經(jīng)縣級以上地方人民政府土地管理部門核實，由同級人民政府頒發(fā)土地使用權證書。在依法取得的房地產(chǎn)開發(fā)用地上建成房屋的，應當憑土地使用權證書向縣級以上地方人民政府房產(chǎn)管理部門申請登記，由縣級以上地方人民政府房產(chǎn)管理部門核實并頒發(fā)房屋所有權證書。房地產(chǎn)轉讓或者變更時，應當向縣級以上地方人民政府房地產(chǎn)管理部門申請房地產(chǎn)變更登記，并憑變更后的房屋所有權證書向同級人民政府土地管理部門申請土地使用權變更登記，經(jīng)同級人民政府土地管理部門核實，由同級人民政府更換或者更改土地使用權證書。第六十二條規(guī)定：經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定，縣級以上地方人民政府由一個部門負責房產(chǎn)管理和土地管理工作的，可以制作、頒發(fā)統(tǒng)一的房地產(chǎn)權證書，依照本法第六十條的規(guī)定，將房屋的所有權和該房屋占用范圍內的土地使用權的確認和變更，分別載入房地產(chǎn)權證書。

《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第二十三條規(guī)定：土地使用權轉讓時，土地上蓋的建筑物、附屬物同時轉讓。第二十四條規(guī)定：地上建筑物、其他附著物的所有權或者共有人，享有該建筑物、其他附著物使用范圍內的土地使用權。土地使用者轉讓地上建筑物、其他附著物所有權時，其使用范圍內的土地使用權隨之轉移，但地上建筑物、其他附著物作為動產(chǎn)轉讓的除外。第二十五條規(guī)定：土地使用權和地上建筑物、其他附著物所有權轉讓，應當按規(guī)定辦理過戶登記。土地使用權和地上建筑物、其他附著物所有權分割轉讓的，應當經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門和房產(chǎn)管理部門批準，并依規(guī)定辦理過戶登記。

2003年9月1日實施的《物業(yè)管理條例》第二十七條規(guī)定：業(yè)主依法享有物業(yè)共用部位、共用設施的所有權與使用權，建設單位不得擅自處分。

建設部的《城市房屋權屬登記管理辦法》第五條規(guī)定：房屋權屬證書是權利人依法擁有房屋所有權并對房屋行使占有、使用、收益和處分權利的唯一合法憑證。第六條規(guī)定：房屋權屬登記應當遵循房屋的所有權和該房屋占用范圍內的土地使用權權利主體一致的原則。第三十一條規(guī)定：房屋權屬證書包括《房屋所有權證》、《房屋共有權證》、《房屋他項權證》或者《房地產(chǎn)權證》、《房地產(chǎn)共有權證》、《房地產(chǎn)他項權證》。

《廣東省城鎮(zhèn)房地產(chǎn)權登記條例》第四條規(guī)定：依法核準登記的房地產(chǎn)受法律保護。房地產(chǎn)證是房地產(chǎn)權利人依法經(jīng)營、使用或者處分該房地產(chǎn)的憑證。

《深圳經(jīng)濟特區(qū)房地產(chǎn)轉讓條例》第五條規(guī)定：房地產(chǎn)建筑物、附屬物轉讓時，該建筑物、附屬物的土地使用權同時轉移，不得分割。

《深圳經(jīng)濟特區(qū)房地產(chǎn)登記條例》第二條規(guī)定：本條例所稱房地產(chǎn)，是指土地及土地上的建筑物和附著物。本條例所稱的權利人，是指權利人對土地的使用權和土地上建筑物、附著物的所有人，以及由上述權利產(chǎn)生的他項權利。第三條第二款規(guī)定：依法登記的房地產(chǎn)權受法律保護。第五條規(guī)定：房地產(chǎn)權利證書是權利人依法管理、經(jīng)營、使用和處分房地產(chǎn)的憑證。

1994年9月實施的《深圳市房屋建筑面積計算細則》第一條第（二）款第2項規(guī)定：公用面積分為應分攤公用面積和不能分攤公用面積兩部份。應分攤的公用面積包括室外樓梯、樓梯懸挑平臺、內外平臺、門廳、電梯房、多層建筑中突出屋面結構的樓梯間等。不能分攤的公用面積除前款所列之外，建筑報建時未計入容積率的公共面積和在關文件規(guī)定不進行分割的公共面積，包括機動車庫、非機動車庫、消防避難層、地下室、半地下室、設備用房、梁底標高不高于2米的架空結構轉換層和架空作為公眾休憩或交通的場所等。第一條第（五）款規(guī)定：“公共面積（包括應分攤公用的和不應分攤的）應由物業(yè)管理部門統(tǒng)一管理，其產(chǎn)權屬應屬于建筑物內參與分攤該公共面積的所有業(yè)主共同擁有，物業(yè)管理部門不得改變其使用功能或有償出租（售）”。

1999年7月1日實施的《深圳市建筑設計技術經(jīng)濟指標計算規(guī)定》第2.1.8條規(guī)定：建筑物內可供公用使用的面積，包括應分攤公用建筑面積和和不分攤公用建筑面積。第3.5條規(guī)定：公用建筑面積分為應分攤的公用建筑面積和不分攤公用建筑面積。第3.5.2條、第3.5.2.1條規(guī)定：不分攤公用建筑面積包括地下室用于人防、設備用房、車庫的建筑面積。

3、房地產(chǎn)權法律制度的特征。

從上述的相關規(guī)定中，人們可以清楚地知道我國現(xiàn)行的房地產(chǎn)法律制度具有以下的特征：（1）在規(guī)范土地使用權與土地上蓋建筑物之間的關系時，采用土地使用權和土地上蓋建筑物所有權的法律概念和法律規(guī)范。

（2）只有具備土地使用權的當事人才有可能取得房屋的所有權，土地使用權與房屋所有權的權利主體一致，權利歸屬合一①。

（3）土地使用權與土地上蓋建筑物不可分離的法律規(guī)范是強制性的。

（4）房地產(chǎn)權是土地使用權與土地上蓋建筑物所有權合二為一的法律權利。

（5）在二級房地產(chǎn)市場中，不允許將土地使用權與房屋所有權分離、分割。

這意味著，只有土地使用權份額的建筑物才可能取得有房屋所有權，沒有土地使用權份額的建筑物的法律權利只能依附于具有土地使用權份額的建筑物，而且是一種從權利。

（6）在二級房地產(chǎn)市場中，房地產(chǎn)的共用部位的所有權與使用權由買方依法所有，房地產(chǎn)開發(fā)商不得擅自處分。

（7）土地使用權和房屋所有權，或房地產(chǎn)權經(jīng)國家機關法定登記后，其財產(chǎn)所有權（物權）的法律權利才得于確認和保護。

土地使用權和房屋所有權，或房地產(chǎn)權并非由合同約定而確權，其須經(jīng)法定登記才得于確權和保護。

（8）土地使用權與房屋所有權可以分別登記，亦可合二為一登記。分別登記時，財產(chǎn)權利人分別取得《土地使用權證》和《房屋所有權證》《房屋共有權證》、《房屋他項權證》；合二為一登記時，財產(chǎn)權利人取得《房地產(chǎn)證》、《房地產(chǎn)共有權證》、《房地產(chǎn)他項權證》。

（9）《土地使用權證》、《房屋所有權證》或《房地產(chǎn)證》是當事人房地產(chǎn)財產(chǎn)權利的法律憑證。

上述我國房地產(chǎn)法律制度特征，表明作為財產(chǎn)法律權利的房地產(chǎn)權，其形式和內容都較為特別，房依地存，地為房載，地轉房隨，房轉地隨②，法定登記，確權保護。房地產(chǎn)權是土地使用權與上蓋建筑物、附著物的所有權合二為一的財產(chǎn)權利，房地產(chǎn)權經(jīng)法定登記而確權，只有國家確認和保護的房地產(chǎn)權才能取得《房地產(chǎn)證》等房地產(chǎn)權證。

4、商品房住宅小區(qū)建筑物的房地產(chǎn)權表現(xiàn)形式與特點。

上述房地產(chǎn)權的法律制度和特征，表明住宅小區(qū)建筑物的房地產(chǎn)權具有以下特點：（1）在形式要件上，只有取得《土地使用權證》和《房屋所有權證》、或《房地產(chǎn)證》的建筑物才具有房地產(chǎn)權。

（2）在實質要件上，只有取得有相應土地使用權面積份額的建筑物才具有房地產(chǎn)權。

（3）在現(xiàn)行的房地產(chǎn)行政管理制度下，只有計算建筑容積率（建筑面積容積率=建筑總面積/土地使用權面積）的建筑物才可以取得相應宗地號的土地使用權面積份額。

計算建筑容積率的建筑物權利人要依法向國家支付土地使用費，并可依法取得《房屋所有權證》或《房地產(chǎn)證》。

（4）對于不計算建筑容積率的建筑物（面積），由于其沒有相應宗地號的土地使用權面積份額，因此，其權利人無須向國家交納土地使用費，其初始登記時的法律權利依附于具有房地產(chǎn)權的建筑物（面積），不能單獨取得《房地產(chǎn)證》。

（5）不計算建筑容積率的建筑物的房地產(chǎn)權利完全依附于計算建筑容積率的建筑物，其不能單獨地從計算建筑容積率的建筑物中分離或分割。否則，將違反房地產(chǎn)法律的強制性規(guī)定。

（6）依據(jù)經(jīng)典的“物權法”理論，計算建筑容積率的建筑物（面積）是主物，不計算建筑容積率的建筑物（面積）是從物。從物的法律權利依附于主物。主物轉移，從物隨之轉移，主物與從物不可分割。

從物的法律權利依附于主物，但從物依然享有與主物相互聯(lián)系的、可分離的使用、占有、收益的三項法律權利。

（7）在二級市場的房地產(chǎn)首次轉讓時，如果房地產(chǎn)開發(fā)商不違反與政府簽訂的《土地使用權出讓合同》約定和相關法律規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)商與買方雙方當然可以在《房地產(chǎn)買賣合同》中作出如下的約定：主物和從物所有權轉移給業(yè)主后，從物的占有、使用、收益的三項法律權利由房地產(chǎn)發(fā)展商享有。

但是，必須指出，上述的約定只是一項債權約定，而非是一項財產(chǎn)所有權轉移的確認，從物的所有權仍然依附于主物而屬于買方（8）房地產(chǎn)共用部位建筑物的所有權及使用權由業(yè)主依法享有，房地產(chǎn)開發(fā)商不得擅自處分。

二、土地使用權出讓和《土地使用權出讓合同書》中有關建筑物轉讓的約定。

政府通過拍賣、協(xié)議買賣方式將國有土地使用權出讓給房地產(chǎn)開發(fā)商，土地的用途是建設商品房住宅，在付清地價，依法辦理土地使用權轉移登記后，房地產(chǎn)開發(fā)商取得宗地號土地使用權證書，宗地號的土地使用權屬房地產(chǎn)開發(fā)商。

政府與房地產(chǎn)發(fā)展商訂立《土地使用權出讓合同書》約定了出讓宗地號的土地面積、用途、地價、建筑容積率、開發(fā)建設完工期限等規(guī)定。同時，《土地使用權出讓合同書》通常還有如下的約定：（1）房地產(chǎn)開發(fā)商除向政府給付土地使用權出讓金……外，每年還必須按規(guī)定繳付土地使用權費。（2）房地產(chǎn)開發(fā)商在土地使用年限內依照法律、法規(guī)、規(guī)章的有關規(guī)定以及合同的約定轉讓、出租、抵押土地使用權，其合法權益受法律保護。（3）土地使用權的轉讓包括土地使用權連同地上建筑物的轉讓。（4）建筑物必須連同土地使用權一起轉讓，轉讓雙方簽訂轉讓合同并到產(chǎn)權登記部門辦理變更登記手續(xù)，按政府有關規(guī)定繳納稅費。（5）建筑物連同土地使用權轉讓后，新的土地使用者仍應遵守《土地使用規(guī)則》。

由此可見，依《土地使用權出讓合同》規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)商在二級市場首次轉讓建筑物時，必須連同土地使用權一起轉讓。

在商品房住宅小區(qū)建筑物時首次轉讓時，當房地產(chǎn)開發(fā)商將不計算容積率的建筑物（面積）以買賣合同方式來約定不轉移，為房地產(chǎn)開發(fā)商所有時，房地產(chǎn)開發(fā)商將違反《土地使用權出讓合同書》規(guī)定，買賣合同將違反房地產(chǎn)法律的強制性規(guī)定。

三、商品房住宅小區(qū)建筑物的房屋單元房地產(chǎn)初始登記和轉移登記。

1、初始登記。商品房住宅小區(qū)的建設工程取得法定的建設工程竣工驗收證書等法律文件后，房地產(chǎn)開發(fā)商將向房地產(chǎn)權登記機關申請辦理商品房住宅小區(qū)建筑物的房地產(chǎn)初始登記。理論上，房地產(chǎn)權登記機關應按如下原則辦理房地產(chǎn)權的初始登記：（1）明確計算容積率建筑物的建筑面積與宗地號的土地使用權面積的除商關系，以確定計算容積率建筑面積每平方米攤分的土地使用權面積份額。（2）明確每一房屋單元的建筑面積（含應直接分攤到每一房屋單元的公用面積）的土地使用權面積份額，以確定每一房屋單元的房地產(chǎn)權。（3）將不計算容積率的建筑物（面積）的法律權利確立并歸屬于計算容積率建筑物（面積）。

由此可見，在初始登記中，由于不計算容積率建筑物（面積）不能取得其所在地塊的土地使用權面積份額，不能取得完整、獨立的房地產(chǎn)權利，不能取得《房地產(chǎn)證》，其法律權利只能依附并歸于計算容積率建筑物（面積）。

目前，在房地產(chǎn)初始登記的實務中，房地產(chǎn)權登記機關除辦理《土地使用權證》、《房屋所有權證》，或《房地產(chǎn)證》外，對于共有、他項的房地產(chǎn)權證，房地產(chǎn)登記機關并不辦理，停車位的法律權利歸屬亦不記載于房地產(chǎn)權證。

2、轉移登記。在房地產(chǎn)二級市場，房地產(chǎn)開發(fā)商與買方簽訂《買賣合同》，買方依約付清購房款后，雙方共同向房地產(chǎn)權登記機關申請辦理首次房地產(chǎn)轉移登記。

在二級市場首次房地產(chǎn)轉移登記中，房地產(chǎn)登記機關將按《房地產(chǎn)買賣合同》的約定辦理轉移登記，將房屋單元的房地產(chǎn)權轉移登記給買方，確認買方的房地產(chǎn)權。

在首次轉移登記實務中，停車位的法律權利歸屬的轉移亦不記載于房地產(chǎn)證權。

由于不計算容積率建筑物（面積）的法律權利只能依附在計算容積率建筑物（面積），當房地產(chǎn)開發(fā)商將商品住宅小區(qū)的房屋單元全部出售完后，不計算容積率建筑物（面積）的法律權利將全部轉移并歸屬于小區(qū)房屋的所有權人，由小區(qū)全部房屋的所有權人共同共有。

四、商品房住宅小區(qū)停車位的形式和房地產(chǎn)權歸屬。

1、商品房住宅小區(qū)停車位的形式。

目前商品房住宅小區(qū)停車位存在可以分成二類四種形式：第一類是城市區(qū)域或商品房住宅小區(qū)里，獨立建設的多層經(jīng)營性停車位（場）；第二類是商品房住宅小區(qū)內的地面停車位、樓房首層架空層停車位、樓房地下停車位（場）。

2、多層經(jīng)營性停車位（場）的房地產(chǎn)權歸屬。

在政府與房地產(chǎn)開發(fā)商訂立的《土地使用權出讓合同》和政府發(fā)出的《建設工程規(guī)劃許可證》等法律文件中，均明確規(guī)定多層經(jīng)營性停車位的土地使用權面積，該類停車位建筑物（面積）是計算建筑容積率的。因此，多層經(jīng)營性停車位可以依法獨立辦理房地產(chǎn)權的初始登記和轉移登記，該類停車場的房地產(chǎn)權利人為持有《房地產(chǎn)證》的當事人。

3、住宅小區(qū)地面停車位的房地產(chǎn)權歸屬。

地面停車位是經(jīng)政府發(fā)出的《建設工程規(guī)劃許證》批準同意，在商品房住宅小區(qū)地面上直接設置的停車設施。

房地產(chǎn)開發(fā)商預售或現(xiàn)售商品房住宅小區(qū)建筑房屋單元后，房屋單元辦理初始登記及轉移登記，房屋單元所有人按份共同擁有該小區(qū)宗地號的全部土地使用權。

由于地面停車位是直接設置在土地表面的停車設施，即是直接設置在房屋單元所有人按份共同擁有使用權的土地表面上，地面停車位的房地產(chǎn)權，實際上是土地使用權。鑒于房屋單元所有人按份共同擁有住宅小區(qū)宗地號的土地使用權，因此，地面停車位的房地產(chǎn)權由住宅小區(qū)房屋單元的所有人共同擁有。

4、住宅小區(qū)樓房首層架空層停車位的房地產(chǎn)權歸屬。

在現(xiàn)行的房地產(chǎn)行政管理法律制度下，首層樓房架空層停車位的建筑面積是不計算建筑容積率的，不能獲得相應的土地使用權面積份額，其法律權利依附于計算建筑容積率的房屋建筑物（面積），是住宅房屋單元的從物。

首層樓房架空層停車位的房地產(chǎn)權，實際上是依附于房屋單元的占有、使用、收益的不完全物權。初始登記時，樓房架空層停車位依法不能取得獨立的房地產(chǎn)權，其法律權利依附于計算容積率的房屋建筑物。在轉移登記時，其不能取得房地產(chǎn)權證，其房地產(chǎn)權依附于取得《房地產(chǎn)證》的房屋單元。

根據(jù)本文以上闡述的房地產(chǎn)法律制度，房地產(chǎn)開發(fā)商在轉移房地產(chǎn)時，首層樓房架空層停車位不能從計算建筑容積率的房屋單元中分離或分割，不能將首當其首層樓房架空層停車位的產(chǎn)權約定為房地產(chǎn)開發(fā)商所有。否則，將違反相關房地產(chǎn)法律的強制性規(guī)定。

房地產(chǎn)開發(fā)商預售或現(xiàn)售小區(qū)房屋單元后，房屋單元辦理初始登記和轉移登記，首層樓房架空層停車位的房地產(chǎn)權應依法隨房屋單元的轉移而轉移。

可見，首層樓房架空層停車位的房地產(chǎn)權依附并歸屬于該幢樓房的全體房屋單元所有人。

5、小區(qū)樓房地下停車位（場）的房地產(chǎn)權歸屬。

在現(xiàn)行的房地產(chǎn)行政管理法律制度下，樓房地下停車位的建筑面積亦是不計算建筑容積率的，因此，樓房地下停車位的產(chǎn)權狀況與首層樓房架空層停車位的產(chǎn)權狀況如出一轍，樓房地下停車位的房地產(chǎn)權依附并歸屬于該幢樓房的全體房屋單元所有人。

五、商品房住宅小區(qū)的停車位不計算建筑容積率的建筑物（面積）時，房地產(chǎn)開發(fā)商與買方在《買賣合同》中約定“停車位的產(chǎn)權屬于房地產(chǎn)開發(fā)商”的條款違反法律的強制性規(guī)定，該類條款無效。

在二級市場的房地產(chǎn)買賣實務中，許多房地產(chǎn)開發(fā)商在《房地產(chǎn)買賣合同》約定小區(qū)不計算建筑容積率停車位的產(chǎn)權歸所有。政府房地產(chǎn)行政管理部門，或房地產(chǎn)開發(fā)商往往在格式合同文本約定：“小區(qū)停車位的產(chǎn)權屬于賣方”、“停車位的法律權利屬于賣方”。

從本文上述的闡述中，人們可以清楚地知道，該約定違反了政府與房地產(chǎn)開發(fā)商所簽訂的《土地使用權出讓合同》中的有關約定，違反了《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第三十一條有關不允許二級市場將土地使用權與房屋所有權分離、分割的強制性規(guī)定，違反《物業(yè)管理條例》第二十七條的強制性規(guī)定。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）款規(guī)定，該類約定條款無效。

此外，政府房地產(chǎn)行政管理機關應按《土地使用權出讓合同》的約定和法律規(guī)定，追究房地產(chǎn)開發(fā)商的違約責任；買方可提起民事訴訟或申請仲裁，請求人民法院判決或仲裁機構裁決確認該類條款無效。

當然，對上述房地權利發(fā)生分離時、交易無效的法律觀點，有學者認為值得商榷，認為“對房屋所有權和土地使用權在交易過程中是否只能作為一項交易的財產(chǎn)對待，應當根據(jù)各類交易的具體情況具體分析”③。

六、買賣不計算建筑容積率停車位的行為違反法律強制性規(guī)定，買賣該類停車位的合同無效。

在目前的房地產(chǎn)法律制度之下，不計算建筑容積率停車位依法不能取得《預售許可證》或《房地產(chǎn)證》。

在房地產(chǎn)買賣實務中，房地產(chǎn)開發(fā)商往往在《房地產(chǎn)買賣合同》中約定，不計算建筑容積率停車位產(chǎn)權為其所有，然后再出售停車位，或以出租為名，行買賣之實。房地產(chǎn)開發(fā)商在沒有取得政府房地產(chǎn)管理機關發(fā)出的《預售許可證》或《房地產(chǎn)證》的情況下，售賣小區(qū)不計算建筑容積率停車位，或將停車位與住宅房屋單元捆綁售賣的現(xiàn)象司空見慣。

根據(jù)《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第四十四條第一款第（四）項和第六十七條、《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》第二十三條（四）項和第三十九條、《深圳經(jīng)濟特區(qū)房地產(chǎn)轉讓條例》第三十四條、第三十條和第五十九條、《商品房銷售管理辦法》第六條第一款和第三十八條等規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)商預售或現(xiàn)售房地產(chǎn)的，法律強制規(guī)定房地產(chǎn)開發(fā)商應取得《預售許可證》或《房地產(chǎn)證》后，才能進行房地產(chǎn)買賣活動，否則，房地產(chǎn)管理機關將依法給予查處。

由此可見，房地產(chǎn)開發(fā)商在未取得小區(qū)停車位的《預售許可證》或《房地產(chǎn)證》的情況下，售賣不計算容積率停車位的行為，違反法律強制性規(guī)定。

此外，售賣不計算建筑容積率的停車位，還違反《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第三十一條有關不允許二級市場將土地使用權與房屋所有權分離、分割的強制性規(guī)定。

根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）款規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)商與買方簽訂的買賣停車位合同應依法定程序確認為無效合同。

七、應進一步完善房地產(chǎn)的法律度，明確商品房住宅小區(qū)中不計算建筑容積率停車位的法律權利歸屬。

目前，對商品房住宅小區(qū)不計算容積率停車位可否買賣、應否買賣有兩種截然不同的意見，房地產(chǎn)開發(fā)商群體和消費者群體的意見涇渭分明。房地產(chǎn)開發(fā)商大多主張不計算容積率的停車位可以買賣，其主要理由在于充分調動房地產(chǎn)開發(fā)商的投資停車位的積極性，滿足社會大眾的需要。消費置業(yè)者則大多主張不計算容積率的停車位作為住宅小區(qū)的公用設施，不宜由少數(shù)人或強勢集團獨占，以避免有限的不計算容積率停車位的共用資源被少數(shù)人壟斷使用，損害住宅小區(qū)的普通市民的整體利益，而且住宅小區(qū)的不計算容積率的停車位已計入房地產(chǎn)開發(fā)的建設成本之中，房地產(chǎn)開發(fā)商不應利用不計算容積率的停車位謀取非法的商業(yè)利益。

據(jù)媒體報道，深圳市目前平均每3.3部車輛才有一個停車位④，全國各地均存在停車位的資源遠遠不能滿足社會的需要的狀況。如何有效地調動房地產(chǎn)開發(fā)商投入更多的資源建設停車位？怎樣才能合理地、有效率地利用停車位資源，并在二者之中取得平衡？如何才能有效地保護當事人合法權益？這值得人們的關注與思索。

1、加強對房地產(chǎn)財產(chǎn)權利的法律保護?，F(xiàn)行的房地產(chǎn)法律制度存在諸多的缺陷，如：對土地使用權與上蓋建筑物所權之間的關系，不計算建筑容積率的建筑物所有權或他項權利的歸屬關系，主物與從物之間的關系，建筑物共用部位的范圍界定等等，缺乏明確全面而又清晰的規(guī)定，對房地產(chǎn)財產(chǎn)權利的來源、確權、保護產(chǎn)生不同的認知與解讀，給社會經(jīng)濟秩序帶來諸多的問題。小區(qū)停車位產(chǎn)權歸屬的爭議，源于現(xiàn)行房地產(chǎn)法律制度的缺陷，源于政府房地產(chǎn)行政管理機關對房地產(chǎn)市場行政管理的缺位和錯位。應盡快完善我國的房地產(chǎn)法律制度，強化法律對房地產(chǎn)財產(chǎn)權利的保護。

2、提高有關房地產(chǎn)制度的法律位階?，F(xiàn)行房地產(chǎn)制度的法律位階大多處于較低的層次，許多事關房地產(chǎn)財產(chǎn)權利起源產(chǎn)生于地方性法規(guī)、規(guī)章、或規(guī)范性文件，對房地產(chǎn)財產(chǎn)權利的保護缺乏力度。應進行一步提升房地產(chǎn)財產(chǎn)權利制度的法律位階，將具有前瞻性、公平性、合理性的具體規(guī)定上升為法律或行政法規(guī)。

3、完善房地產(chǎn)財產(chǎn)權利的登記確權保護措施。房地產(chǎn)作為要式登記、確權保護的不動產(chǎn)，登記確權保護的具體措施是否完善，直接關系到房地產(chǎn)財產(chǎn)權利的保護能否真正落實這一重大問題。登記機關現(xiàn)行發(fā)放的《房地產(chǎn)證》，對建筑物共用部位、他項權利不予記載的登記方式，無意中給政府房地產(chǎn)行政管理部門、房地產(chǎn)開發(fā)商擬定的，有違法律規(guī)定的格式合同條款大開方便之門。房地產(chǎn)財產(chǎn)權利人無法借助所持有的《房地產(chǎn)證》，以完全物權的絕對權直接對抗該類違法的合同條款，保護自身的合法權益。盡快完善房地產(chǎn)財產(chǎn)權利的登記確權保護措施，提升登記確權制度的法律位階，對保護當事人合法權益，遏制違法行為，將會起到立竿見影的良好效果。

我國房地產(chǎn)法律制度的完善，不能離開法律追求公平正義的價值目標，在土地資源緊缺的國情下，科學利用有限的城市土地資源尤顯重要，立法機關和房地產(chǎn)行政管理機關對城市房地產(chǎn)公共資源的開發(fā)和利用應有一個長遠的戰(zhàn)略目標，住宅小區(qū)內共用的停車位資源有限，不應買賣。住宅小區(qū)內不計算容積率停車位的法律權利應進一步明確定位歸屬于小區(qū)的全體房屋所有人，由全體房屋所有人共同擁有。同時，要采取優(yōu)惠和鼓勵的政策措施，調動和刺激房地產(chǎn)開發(fā)商建設各類經(jīng)營性的停車位（場），以滿足不同層次、不同要求的社會需要。

綜上所述，在目前的房地產(chǎn)法律制度下，商品房住宅小區(qū)計算容積率停車位的產(chǎn)權由取得停車位《房地產(chǎn)證》的權利人擁有，不計算容積率停車位的建筑物或其法律權利歸屬于住宅小區(qū)的全體房地產(chǎn)權人。房屋買賣合同約定不計算容積率停車位產(chǎn)權歸屬于某一當事人的條款違反法律強制性規(guī)定，該類條款無效。買賣不計算容積率停車位的行為違反法律強制性規(guī)定，其買賣停車位的合同無效。只有進一步完善我國的房地產(chǎn)法律制度，房地產(chǎn)權利人的合法權益才能得到有效的保護。新晨

注釋：

①王利明著：《物權法研究》、中國人民大學出版社2002年5月第一版第319頁

②王利明著：《物權法研究》、中國人民大學出版社2002年5月第一版第317頁

③王利明著：《物權法研究》、中國人民大學出版社2002年5月第一版第319頁

④羅艾文：《深圳停車到底有多難》、《深圳法制報》2002年8月19日第13版

參考文獻：

①王利明著：《物權法研究》、中國人民大學出版社2002年5月第一版。

②深圳市規(guī)劃國土局編：《深圳市規(guī)劃國土房地產(chǎn)規(guī)范性文件匯會編》、中國建筑工業(yè)出版社2001年3月出版。